Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1502/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/09/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1502/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: LTV/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1502/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

D. Antonio Salas Carceller

En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D.ª Graciela presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 1825/2017 , dimanante del juicio verbal de familia n.º 648/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Málaga.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2019 se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La procuradora D.ª Gema M.ª García Fernández, en nombre y representación de D.ª Graciela presentó escrito ante esta Sala personándose como recurrente. El procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de D. Hilario , presentó escrito ante esta Sala, personándose como recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.

CUARTO.- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

QUINTO.-Por providencia de fecha 12 de junio de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Mediante escrito enviado el 28 de junio de 2019, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito enviado el 26 de junio de 2019 y el Ministerio Fiscal en informe de 12 de julio de 2019, muestran su conformidad con las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio verbal seguido por razón de la materia, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No se estructura en motivos sino que, por un lado, alega en un primer fundamento A) la vulneración del art. 770.4 LEC relativo a la exploración del menor y su derecho a ser oído y de los arts. 394.2 y 398 LEC en cuanto a la imposición de costas y en un segundo apartado B), por un lado, denuncia la vulneración del art. 39 CE y del art. 154 CC , en tanto en cuanto con la decisión de adoptar un régimen de visitas con el demandado, como allegado, se conculca la patria potestad de la recurrente sin que además esta relación beneficie a la menor, cuyo superior interés ha de primar y, por otro, la vulneración de la normativa protectora de los derechos del menor, jurisprudencia del TEDH , del TC y del TS relativa al derecho del menor a ser oído antes de adoptar medidas que les afecten. En el desarrollo sostiene que no se ha oído a la menor que, en la actualidad tiene 8 años y goza de suficiente juicio y que se ha denegado indebidamente el informe pericial de parte. Cita la STC de 6 de junio de 2005 sobre el derecho del menor a ser oído y la STS de 15 de enero de 2018 en relación con los derechos de los abuelos y la exploración del menor. En otro apartado distinto alega sobre la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala relativa a los allegados, sin ponerla en relación con la infracción de norma legal alguna, citando parte de la fundamentación de la STS de 12 de mayo de 2011 referida al interés del menor y a la extensión del derecho del menor a relacionarse con sus allegados, para denunciar que la sentencia recurrida no motiva las razones por las que considera que la fijación de un régimen de visitas de la menor (hija solo de la recurrente) con su exmarido y padre del hermano de la menor beneficia a esta, teniendo en cuenta que no existe ningún tipo de relación entre ambos desde hace años y que cuando se separó la niña tenía 3 meses, debiendo primar el derecho del progenitor que ostenta la patria potestad y custodia de la menor a decidir lo que a esta conviene, sin imposición de régimen de visitas alguno con una persona ajena a su vida.

De esta exposición se desprende ya la formulación totalmente confusa y ambigua del escrito de interposición formulado por la parte recurrente en cuanto mezcla cuestiones sustantivas con cuestiones procesales, confundiendo absolutamente ambos recursos, como si de uno solo se tratara y obviando que el recurso de casación en cualquiera de sus modalidades no puede fundarse en la infracción de normas procesales ni cabe fundamentar el interés casacional, si esta es la modalidad elegida, en cuestiones procesales, como son algunas de las que alega ( costas, indebida denegación de prueba, falta de motivación).

Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

TERCERO.-Formulado en estos términos el recurso, en primer lugar, como ya adelantamos, conviene precisar que resulta inadmisible la mezcla de recursos de naturaleza diferente, con ámbitos propios, específicos, excluyentes, uno procesal y otro sustantivo, recursos que si bien pueden formularse en un mismo escrito han de figurar con la debida separación. A falta de una clara distinción por la parte recurrente, de los motivos que formula en el recurso extraordinario por infracción procesal y en aras de una mayor tutela, se considerarán todos los motivos como formulados en ambos recursos.

Además, lo primero que hay que destacar es su defectuosa formulación, por incumplimiento de los requisitos precisos del recurso de casación ( art. 483.2.2.º LEC en relación con el artículo 477.3 LEC ). A este respecto cabe decir que, el recurso de casación, exige una estructura diferente a la de un mero escrito de alegaciones, con expresión de motivos estructurados en encabezamiento y desarrollo. Tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza, como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente sin poder formularse submotivos dentro de cada motivo. A su vez cada motivo constará de un encabezamiento y un desarrollo. El encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación, lo que exige expresión de la concreta norma jurídica sustantiva en cuya infracción se funda el motivo, un breve el resumen de la infracción cometida expresando cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada, y en su caso la modalidad del interés casacional invocada, siendo objeto del desarrollo la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso. Tal y como señala la sentencia de esta sala n.º 209/2017, de 22 de marzo :

'[...] esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación. Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre ; 957/2011, de 11 enero de 2012 ; 185/2012, de 28 de marzo ; y 348/2012, de 6 de junio , entre otras muchas) [...]'.

Nada de esto se cumple en el presente caso pues el recurso no se divide en motivos, ni su estructura es la expuesta, tratándose más bien de un escrito alegatorio de la instancia más que de un recurso extraordinario como el que nos ocupa. Cuando se alude a las normas infringidas se citan tanto normas sustantivas como otras de carácter procesal, como sucede con los preceptos relativos a la imposición de costas, mezclándose cuestiones y aspectos de distinta naturaleza, como acontece con la exploración del menor, denegación de prueba pericial, costas, patria potestad, interés del menor y régimen de visitas y comunicación de la menor con quien durante un tiempo constó como su padre. Además siendo la cuestión a decidir el régimen de visitas y comunicaciones de la menor respecto del que constara en su día como padre biológico sin serlo como allegado resulta que se omite la cita del art. 160 CC , precepto que ha sido aplicado al caso y es relevante atendida la ratio decidendi de la sentencia. Por otro lado tampoco se respeta el ámbito de discusión jurídica habida en la instancia al suscitar cuestiones nuevas como pasa con la necesidad de audiencia a la menor, cuando este aspecto nunca fue suscitado en la instancia, probablemente porque dada la edad de esta (en la actualidad 8 años) no se planteaba que tuviera suficiente juicio. Por tanto, se trata de cuestiones nuevas, pues ni existían en la primera instancia ni se sometieron a la decisión del tribunal de apelación.

Aún obviando lo expuesto, centrado el recurso en ese derecho de visitas y comunicación y afectando dicha medida de carácter personal a un menor, en aras de salvaguardar el principio favor filii o interés del menor se entrará en el fondo y se comprobará si se ha respetado el interés del menor. A este respecto, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018 , sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.

Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación ( STS n.º 126/2019 de 1 de marzo de 2019 .)

En el presente caso el recurso carece de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC ) por falta de respeto a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, la cual protege el principio de interés superior del menor. La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada al respecto sino que precisamente, a la vista de las circunstancias fácticas del caso y tras realizar un análisis detallado de estas para indagar cual es el interés de la menor, resuelve la cuestión sometida a su decisión y confirma la sentencia dictada en primera instancia que reconocía el derecho de visitas del demandante como allegado modificando solo algún aspecto de la misma respecto al día de recogida que nada afecta a la resolución de los presentes recursos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones, no puede esa sala, completar o integrar las deficiencias del recurso de naturaleza extraordinaria como es el recurso de casación, en el presente caso inadmisible por las razones antes expuestas.

CUARTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

SEXTO.-La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Graciela contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 1825/2017 , dimanante del juicio verbal de familia n.º 648/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Málaga.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.