Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1511/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: CIVIL

AUTO

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

Antecedentes

1.- La representación procesal de D. Bernardino , 'ALCÁZAR RESTAURACIÓN, S.L y 'LARGÓN ALCÁZAR, S.L.', presentó el día 7 de septiembre de 2010 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra laSentencia dictada, con fecha 5 de mayo de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid(Sección 14ª), en el rollo de apelación nº 716/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 682/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid.

2.- Mediante Diligencia de 8 de septiembre de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala.

3.- El Procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría, en nombre y representación de D. Bernardino , 'ALCÁZAR RESTAURACIÓN, S.L' y 'LARGÓN ALCÁZAR, S.L.', presentó escrito ante esta Sala con fecha 15 de octubre de 2010, personándose en calidad de parterecurrente. La Procuradora Dª Blanca Mª Grande Pesquero, en nombre y representación de 'MCDONALDS SISTEMAS DE ESPAÑA INC SUCURSAL EN ESPAÑA', presentó escrito ante esta Sala con fecha 14 de septiembre de 2010, personándose en calidad de parterecurrida.

4.- Por Providencia de fecha 15 de febrero de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5.- Mediante escrito presentado el día 10 de marzo de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de la misma fecha se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6.- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Rafael Gimeno-Bayon Cobos.

Fundamentos

1.- Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de declaración de incumplimiento de contrato de franquicia y resolución contractual, tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo , 17 de julio y 9 de octubre de 2007 , en recursos 54/2007 , 304/2007 y 174/2004 .

Más en concreto la parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

En elescrito de preparaciónel recurso extraordinario por infracción procesalse articula endiezpuntos: En el primero (A) al amparo del art. 469.1 2º de la LEC , se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 218 LEC , en relación con la congruencia de la sentencia, arts. 326 y 319 LEC en relación con la fuerza probatoria de los documentos privados y 329 LEC en relación con la negativa a la exhibición de documentos, entendiendo esa parte que la Sala incurre en una valoración ilógica, irracional y arbitraria, todo ello en relación con los artículos 1261, 1265, 1266, 1281, 1282 y 1288 del Código civil . En el segundo (B) al amparo del art. 469.1 2º de la LEC , se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 218 LEC , en relación con la congruencia de la sentencia, art. 348 LEC en relación con la valoración de la prueba pericial, entendiendo esa parte que la Sala incurre en una valoración ilógica, irracional y arbitraria, todo ello en relación con los arts. 1261, 1265, 1266, 1281, 1282 y 1288 del Código civil , denunciad en el escrito de apelación. En el tercero (C) al amparo del art. 469.1 2º de la LEC , se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 218 LEC , en relación con la congruencia de la sentencia, art. 316.1 y 2 LEC en relación con la valoración del interrogatorio de la parte actora, entendiendo esa parte que la Sala incurre en una valoración ilógica, irracional y arbitraria, todo ello en relación con los arts. 1101, 1255, 1256, 1266, 1281 y 1288 del Código civil , denunciada en el escrito de apelación. En el cuarto (D) al amparo del art. 469.1 2º de la LEC , se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 218 LEC , en relación con la congruencia de la sentencia, al no decidir todos los motivos y cuestiones sometidas al enjuiciamiento de la Sala y contendidas en el recurso de apelación, infracción producida en la sentencia de apelación y que no se ha podido denunciar. En el quinto (E) al amparo del art. 469.1 4º de la LEC , se alega la vulneración del derecho fundamental del art. 24 de la Constitución a utilizar los medios pertinentes para su defensa, en relación con los art. 346 y 347 LEC y 237 LOPJ, ya que en primera instancia fue admitida la prueba pericial consistente en que por un economista se emitiera informe pericial, debiendo referirse el mismo, entre otros extremos, al fondo de comercio, sin embargo, la prueba pericial no se pronunció sobre tal extremo, interesando esta parte en su recurso de apelación la practica de prueba en segunda instancia, pretensión que fue desestimada por Auto frente al que se recurrió en reposición, tratándose de una prueba útil y pertinente. En el sexto (F) al amparo del art. 469.1 4º de la LEC , se alega la vulneración del derecho fundamental del art. 24 de la Constitución, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda darse indefensión, y ello en relación con las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 218. 2 LEC , por resultar la valoración de la prueba irracional, ilógica y arbitraria, en relación con los arts. 287, 295, 297, 298, 316, 319, 326, 328, 329, 348 y 376 LEC, denunciada en el escrito de apelación. En el séptimo (G) al amparo del art. 469.1 3º de la LEC , se alega la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración del art.24 de la Constitución, en relación con los arts. 11 de la LOPJ, 6.4 y 7 del Código civil y 225 y 228 de la LEC, en relación con las medidas de aseguramiento de prueba instada por la actora, denunciada en primera y segunda instancia. En el octavo (H) al amparo del art. 469.1 3º de la LEC , se alega la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías procesales, por falta de competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia de Madrid, de conformidad con lo prevenido en los art. 52.1. 12º, 54.2 y 58 LEC, esgrimido en el recurso de apelación. Y en el noveno (I ) al amparo del art. 469.1 2º de la LEC , se alega la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el art. 219 LEC , denunciada en el escrito de apelación.

En elescrito de interposiciónel recurso extraordinario por infracción procesalse articula enocho motivos, en los que se argumenta sobre las infracciones alegadas en preparación excepto en los motivos primero y cuarto, en los que se reitera, sin más, el enunciado del escrito de preparación, y sin que se reproduzca ya la infracción denunciada en el escrito de preparación en la letra F.

Elrecurso de casaciónse articula encuatro motivos. En elprimerose alega la infracción, por no aplicación de los arts. 1, 2, 3, 5 a 10 de la Ley 7/ 98, sobre Condiciones Generales de la Contratación , argumentando el recurrente que las condiciones generales pueden darse tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores, y en las condiciones generales entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, siendo el contrato de autos un contrato de adhesión, que contiene condiciones generales que alteran la paridad contractual. En elsegundomotivo se denuncia la infracción del art. 62 de la Ley 7/1996 y RD 2485/1998 que la desarrolla, en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código civil. En el motivo tercero se denuncia la infracción de los arts. 4.1 y 1258 del Código civil , y de la doctrina jurisprudencial sobre la resolución de los contratos de tracto sucesivo, alegando el recurrente, en síntesis, que en caso de resolución anticipada el franquiciador deberá devolver en canon de entrada en la parte proporcional a los servicios, por lo tanto deberá ser abonada a la demandada el canon de entrada satisfecho en proporción al tiempo en que el contratos no surtió efecto, en caso contrario la actora estaría incurriendo en pluspetición, y se produciría un enriquecimiento injusto, reiterando la recurrente que nos encontramos ante un contrato de adhesión, siendo la cláusula 14 abusiva y, por consiguiente nula. Y en el motivo cuarto , infracción de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, se alega que la determinación de las diferencias existentes entre lo que la actora denomina ventas reales y las comunicadas, se ha efectuado basándose en una prueba obtenida mediante fraude procesal, por lo que no deberían ser tenidas en cuenta, por otro lado las cantidades objeto de condena no coinciden con las resultantes de la pruebas periciales, existiendo una falta de motivación en la sentencia que lleve a conocer el razonamiento lógico empleado para llegar a tal convicción; además, por la teoría de los actos propios, no puede reclamar la actora los márgenes no abonados ya que no formuló protesta a la facturación presentada por el demandado, sin hacer ninguna observación

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2.- Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

El recurso, en lo que respecta a las cuestiones denunciadas en las letras D, E, G, H e I delescrito de preparación-motivos cuarto, quinto, octavo, sexto y séptimo, respectivamente, del escrito de interposición-, incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del recurso al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º , en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000 .

A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003, en recurso 556/2003 , de 23 de septiembre de 2003, en recursos 790/2003 y 283/2003 , 30 de septiembre de 2003, en recurso 505/2003 , 15 de junio , 6 , 20 y 27 de julio , 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004 , en recursos 514/2004 , 584/2004 , 506/2004 , 664/2004 , 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además,es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación,lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

En consecuencia, de las alegaciones del recurrente en el motivo designado con laletra D-en el que se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el artículo 218 LEC , en relación con la congruencia de la sentencia, al no decidir todos los motivos y cuestiones sometidas al enjuiciamiento de la Sala y contendidas en el recurso de apelación, y que no ha podido denunciarlo con anterioridad al haberse producido en el resolución recurrida-, ya se desprende que no ha agotado los medios de subsanación, pues no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva.

Por otro lado, no le basta al recurrente, como hace en el motivo identificado con laletra E, denunciar la vulneración del derecho fundamental delart. 24 de la Constitución a utilizar los medios pertinentes para su defensa, en relación con los art. 346 y 347 LEC y 237 LOPJ, al no haberse pronunciado la prueba pericial practicada sobre el fondo de comercio, añadiendo que interesó la practica en segunda instancia y que le fue denegada, ya que en el escrito de preparación ninguna referencia se hace a si fue solicitada o no su práctica como diligencia final, debe recordarse que el art. 460.2.2ª de la LEC habilita para pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas 'propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales'.

Tampoco le basta al recurrente, como hace en el motivo identificado con laletra G, alegar la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración del art. 24 de la Constitución, en relación con los arts. 11 de la LOPJ, 6.4 y 7 del Código civil y 225 y 228 de la LEC, en relación con las medidas de aseguramiento de prueba instada por la actora, ya que el recurrente nada indica respecto al origen de la infracción, no cómo se ha producido, ni de qué modo ha sido denunciada, sin que este requisito se cumpla con la indicación genérica que se hace en el escrito de preparación de que la infracción se ha denunciado en primera y segunda instancia.

En el motivo identificado con laletra H, en la que se alega la falta de competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia de Madrid, de conformidad con lo prevenido en los art. 52.1. 12º, 54.2 y 58 LEC, se omite toda referencia a si fue denunciada en el momento procesal oportuno mediante la declinatoria, art. 63 de la LEC ; pero es que además, según el artículo 469.1. 1º, de la LEC , sólo cabe el recurso extraordinario por infracción procesal cuando se funde en la infracción de normas sobre competencia objetiva o funcional ( STS de 15/10/2009, recurso 1091/2005 ).

Por último, en el motivo indicado con laletra I, en el que se alega la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el art. 219 LEC , se aprecia una ausencia total de concreción de cuál es la falta o defecto que se pretende denunciar, en qué momento del procedimiento se ha producido, y de qué modo ha sido denunciada por el recurrente.

Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 anteriormente mencionado, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000 , de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo, lo que en el presente caso determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación.

Además,los motivos primero, segundo y tercero delescrito de interposición-designados en el escrito de preparación con las letras A, B y C-, en los que al amparo del art. 469.1 2º de la LEC , se denuncia el error en la valoración de la prueba documental, pericial e interrogatorio de parte, incurren en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 . Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado, en lo que aquí interesa, al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado. La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma de valoración tasada de la prueba que haya sido vulnerada por el juez (SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , entre otras) y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469. 1. 4. º LEC , por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n. º 1789/2003, 30 de junio de 2009, RC n. º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n. º 1051/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n. º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 ). Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), lo que convertiría el recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza y función ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

En el presente caso, se aprecia que el recurrente pretende la revisión de la valoración conjunta de la prueba, de la totalidad de la misma, combatiendo la apreciación efectuada de todos los medios de prueba -documental, interrogatorio de parte y pericial-, lo que no resulta admisible, advirtiéndose con toda claridad que el recurrente trata de convertir este recurso extraordinario en una tercera instancia revisora de la integridad de la prueba, lo cual se rechaza por la doctrina de esta Sala, como se ha indicado, pues la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en instancia, que no es verificable en el recurso extraordinario, salvo cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC ,remedio éste que no puede convertirse en cajón de sastre para la impugnación específica de todos y cada uno de los medios de prueba, ya por sí mismos o en relación con la valoración conjunta de la prueba, resultando evidente la excepcionalidad de combatir la apreciación probatoria por tal medio impugnatorio, pues como se ha dicho en las antes citadas sentencias de esta Sala, atiende a la posibilidad de que se dé una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio, y por ello es excepcional, lo que mal se compadece con la impugnación de todos y cada uno de los medios probatorios que se hace en el recurso extraordinario por infracción procesal que nos ocupa. Tales circunstancias de valoración irracional de la prueba en su conjunto y en cuanto a las diversos medios de prueba individualmente considerados, no concurren en el caso, lo que 'per se' es razón suficiente para la inadmisión de los motivos primero, segundo y tercero del escrito de interposición recurso extraordinario por infracción procesal por carencia manifiesta de fundamento.

3.- Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

El recurso, en lo que respecta a los motivosprimero y tercero, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º , en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000 , esto es de interposición defectuosa en cuanto la infracción alegada no va referida a norma sustantiva aplicable a la controversia, por constituir cuestión nueva. Ya la Sentencia de apelación concluye que por lo que respecta a la calificación del contrato de franquicia como contrato de adhesión, y a las alegaciones de enriquecimiento injusto y pluspetición constituyen cuestiones nuevas, tratándose de alegaciones y excepciones que no fueron opuestas oportunamente en la instancia, y si en la alzada era una cuestión nueva, asimismo lo es en esta sede. En la medida que ello es así dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir osustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras).

Dicho razonamiento no queda desvirtuado por la circunstancia de que la Audiencia haya dado respuesta a dichas cuestiones, debe recordarse que el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia de segunda instancia y contra aquellos fundamentos que contienen su 'ratio decidendi' (razón decisoria), pero no contra aquellos otros meramente accesorios, 'obiter dicta', incidentales o a mayor abundamiento ( SSTS de 2 de febrero de 1998 , 10 de junio de 2003 , 9 de junio de 2003 y 18 de marzo de 2003 , entre otras), que han de quedar al margen de su revisión casacional, por más que la Audiencia haya abordado tal aspecto, dado que lo hizo a mayor abundamiento, y no de forma trascendente para su decisión final.

El recurso de casación, en lo que respecta al motivosegundo, incurre en la causa de inadmisión interposición defectuosa, pues se limita a transcribir diversos artículos, sin justificar o fundamentar porqué fueron infringidos por la Audiencia, dejándose de ofrecer el razonamiento jurídico necesario de orden sustantivo en el que se justifiquen las infracciones legales que se enuncian en dicho motivo del recurso, siendo así que el art. 481.1 de la LEC 2000 obliga a un razonamiento suficiente relativo a la infracción sustantiva en que se fundamente el recurso, pues tal sentido tiene la exigencia de la exposición con la necesaria extensión de los fundamentos del recurso, al Tribunal de casación le corresponde únicamente verificar la corrección del juicio jurídico del juzgador 'a quo' en la sentencia recurrida, consistente en subsumir los hechos, previamente fijados, en la norma legal y atribuirle los correspondientes efectos jurídicos; y la impugnación de dicho juicio exige, primero, especificar las infracción legal, lo que requiere indicar con precisión y claridad la concreta norma del ordenamiento jurídico, o normas íntimamente interrelacionadas, que han sido violadas, y, a continuación, razonar en la medida estrictamente necesaria en qué sentido se ha producido la infracción y cuales son las consecuencias al respecto, lo que no hace el recurrente.

A mayor abundamiento, a la vista de las normas alegadas como infringidas, el motivo segundo se refiere a unas cuestiones que la Audiencia también consideró como nuevas, por lo que se dan por reproducidos para este motivo los argumentos utilizados para la inadmisión de los motivos primero y tercero.

Por último, en el motivocuartose aprecia una mezcla de cuestiones de hecho y de derecho o sustantivas y procesales. Debe recordarse que esta Sala ha declarado en innumerables sentencias y autos de inadmisión que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales.

Así se aprecia que en el motivo cuarto, en cuanto se alega que la determinación de las diferencias existentes entre lo que la actora denomina ventas reales y las comunicadas, se ha efectuado basándose en una prueba obtenida mediante fraude procesal, que las cantidades objeto de condena no resultan de la pruebas periciales, y que existe una falta de motivación en la sentencia que lleve a conocer el razonamiento lógico empleado para llegar a tal convicción, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2º , en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000 , esto es de interposición defectuosa del recurso de casación al plantearse a través del mismo cuestiones que exceden de su ámbito, siendo el cauce adecuado para su denuncia el recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas alobjeto del procesoa que alude el art. 477.1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas'al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares', tal y como ya se ha indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las'cuestiones procesales'.

A ello debe sumarse el hecho de que las cuestiones planteadas nada tienen que ver con la vulneración de la teoría de los actos propios, infracción con la que se encabeza el motivo.

Además el motivo cuarto en lo que se refiere a la infracción de la teoría de los actos propios, incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , pues se aprecia que la parte recurrente considera que no puede reclamar la actora los márgenes no abonados ya que no formuló protesta a la facturación presentada por el demandado, sin hacer ninguna observación, eludiendo, así, las conclusiones contrarias de la Sentencia recurrida, que considera que si el acreedor aceptó de buena fe las liquidaciones del deudor creyendo que obedecían a datos reales y se pide su rectificación cuando se descubre el fraude, no puede oponérsele por el deudor fraudulento la teoría de los actos propios, siendo el sustrato del problema la ocultación maliciosa de datos por parte del demandado. Estas apreciaciones se soslayan, sin embargo, al construir el alegato impugnatorio del motivo, y, en consecuencia, su impugnación se articula al margen de sus presupuestos fácticos, que no pueden ser soslayados o contradichos en esta vía casacional sin antes combatirlos con éxito a través del recurso extraordinario por infracción procesal, que si bien se formalizó ha sido inadmitido, por lo que deben mantenerse en esta sede, como también la consecuencia jurídica que deriva de ellos.

4.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

6.- Siendo inadmisibles los recursos, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1º)NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓNinterpuestos por la representación procesal de D. Bernardino , 'ALCÁZAR RESTAURACIÓN, S.L y 'LARGÓN ALCÁZAR, S.L.', contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de mayo de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), en el rollo de apelación nº 716/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 682/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid.

2º) DECLARAR FIRMEdicha Sentencia.

3º) IMPONERlas costas a la parte recurrente.

4º) La PÉRDIDAdel depósito constituido

5º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.