Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1526/2020 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/11/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1526/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 1526/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 25 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Pilar presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de octubre 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 996/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 779/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- Por el Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación de la procuradora Sra. Romero González, personándose en concepto de parte recurrente, y el procurador Sr. González Mínguez en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 23 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido oponiéndose a las causas de inadmisión, mientras que la parte recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe de 8 de octubre de 2020 interesaron la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.-Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a las medidas relativas a la pensión de alimentos y uso de vivienda familiar. Alega el recurrente que la audiencia no ha tenido en cuenta el cambio que se ha producido en las circunstancias. El escrito de recurso se interpone por interés casacional, al amparo del art. 477.2, 3º LEC, por oposición a la doctrina del TS, enumerando cinco motivos. En el primero, alega infracción del art. 749.2 LEC, con vulneración de la tutela judicial efectiva, del art. 24 CE, por no intervenir el Ministerio Fiscal en el acto de la vista; en el segundo alega infracción del art. 283 LEC, por no admitirse prueba documental, en el tercero, la infracción del art. 775.1 LEC, al no admitirse la modificación, que si ha probado la recurrente, en el cuarto, alega infracción de los arts. 90, 91, 93 y 100 CC y concordantes el LEC, a través del motivo alega que ha acreditado la modificación de circunstancias en relación a la solicitud de aumento de pensión y de atribución del uso de vivienda familiar. En el quinto, alega error en la valoración de la prueba. No cita jurisprudencia.

SEGUNDO.-La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un procedimiento de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Son antecedentes del caso, los siguientes: interpuesta demanda de modificación de medidas por la ahora recurrente, interesó se aumentara la pensión de alimentos que el padre abonaba a su hijo menor de edad -que lo era de 100,00 euros mes-, y se le atribuyera el uso de la vivienda familiar, ambas medidas vigentes se acordaron por las partes, en divorcio de mutuo acuerdo, en virtud de acuerdo de las partes y aprobado por sentencia de dictada en 12 de noviembre de 2015. La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, y ello por cuanto se considera que la actora no ha acreditado la concurrencia que justifique la modificación instada. Recurrida por la actora, la audiencia desestima el recurso, y confirma la apelada.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión del recurso por incumplimiento de los requisitos de interposición, con defectuosa formulación, art. 483.2º.2º LEC y de falta de acreditación e inexistencia de interés casacional ya que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia invocada, atendiendo a su 'ratio decidendi' y resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, art. 483.2.3.º LEC.

Planteado en estos términos, el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC). La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. El recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). Este interés casacional no se ha justificado, ya que la recurrente ni tan siquiera ha indicado que la sentencia recurrida contradiga la jurisprudencia de la Sala Primera.

Como resulta ut supra, el recurso mezcla cuestiones procesales y sustantivas, citando normas sustantivas y procesales como infringidas creando confusión y ambigüedad. Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

La STS 429/2018, de 9 de julio, con cita de otras, recuerda que 'el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso' y, por ello, 'exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC).

Por último debe indicarse, que la ratio decidendide la sentencia recurrida lo está en que no se ha acreditado la variación precisa, que alega la recurrente, por lo que el recurrente elude la misma, siendo que se ha resulto conforme a las circunstancias concurrentes.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Y en la STS 211/2019 de 5 de abril, y en relación a la modificación de medidas que afecten al menor, se declara:

'En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: 'debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

'Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto.' Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero'.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, por cuanto parte de la inexistencia de un cambio que justifique la modificación interesada, protegiendo en definitiva el interés del menor, por cuanto la medida le afecta directamente. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, las cuales no enervan lo expuesto.

CUARTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Pilar contra la sentencia dictada con fecha de 28 de octubre 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 996/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 779/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.

2.º)Declarar firme dicha sentencia.

3.º)Imponer las costas a la parte recurrente.

4.º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala,así como al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.