Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1561/2016 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/07/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1561/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE PONTEVEDRA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: DVG/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1561/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 11 de julio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Elias presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª, con sede en Vigo), en el rollo de apelación 315/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 693/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de mayo de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora D.ª Silvia Vázquez Senín, en nombre y representación de D. Elias , presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de mayo de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de Caixabank S.A. (antes Barclays Bank S.A.), presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de mayo de 2016 personándose en calidad de recurrida e interesando la inadmisión de los recursos presentados.

CUARTO.-Por providencia de fecha 23 de mayo de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito presentado el día 11 de junio de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 11 de junio de 2018 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita una acción de nulidad de la adquisición de un producto estructurado, tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros. La recurrente ha utilizado la vía del interés casacional, vía adecuada ya que es innegable la sujeción del recurso a la reforma operada en la LEC por la Ley 37/2011 de Medidas de agilización procesal.

SEGUNDO.-El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos, al amparo del art. 469.1.2 .º y 4.º de la LEC :

En el motivo primero se invoca la infracción de las normas reguladoras de la sentencia concretada en la infracción del principio de justicia rogada.

En el motivo segundo se invoca la infracción de las normas reguladoras de la sentencia concretada en la infracción de las reglas de la carga de la prueba.

En el motivo tercero se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva producida como consecuencia de la anterior infracción.

El recurso de casación se articula en dos motivos:

En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 78 , 78 bis , 79 , 79 bis y 82 de la LMV y los arts. 60 a 64 , 72 y 73 del RD 217/2008 de 15 de febrero , por vulneración de dichos preceptos y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, contenida, entre otras en las SSTS 102/2006, de 25 de febrero y 60/2016, de 12 de febrero . En el motivo se plantea, en síntesis, que la entidad bancaria incumplió con los deberes de información que le impone la normativa sectorial.

En el motivo segundo, se alega la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , por vulneración de dichos preceptos y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, contenida entre otras en las SSTS 102/2016, de 25 de febrero y 840/2013 de 20 de enero de 2014 . Se alega que el demandante recurrente es un cliente minorista, sin conocimientos financieros, que contrató el producto litigioso sin ningún tipo de información, lo que propició que su voluntad estuviera viciada por error.

TERCERO.-Por así disponerlo la DF 16.ª LEC , ya que la vía de acceso a la casación es la prevista en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , procede examinar en primer lugar el recurso de casación, pues solo en el caso de que este fuera admisible, procedería el examen de admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

A la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º de la LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia, por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por no apreciarse contradicción con la doctrina de esta sala ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

En efecto, en este momento es copiosa, constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala en materia de nulidad por error en el consentimiento de contratos bancarios complejos en la que se han detallado con precisión las obligaciones de las entidades financieras tanto en el momento que se ha venido a denominar 'pre-MiFID' como en el 'post-MiFID', cuyo punto de inflexión fue la reforma operada en la LMV por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspuso la citada normativa comunitaria. Los deberes de información de las entidades financieras en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 se recogen en la sentencia de Pleno 244/2013 de 18 de abril y en otras muchas que siguen su doctrina y los deberes de información en la legislación posterior, se exponen en la sentencia también de Pleno 840/2013 de 20 de enero de 2014 y posteriores que la reiteran, doctrina aplicable al presente caso en razón al momento de adquisición del bono litigioso (marzo de 2008).

En el presente caso, los dos motivos del recurso de casación, íntimamente conectados, parten de la base de que la entidad bancaria no cumplió con los especiales deberes de información que le imponía la normativa sobre mercados de valores y comercialización de instrumentos financieros y que dicho incumplimiento fue lo que generó un error esencial y excusable en el demandante y hoy recurrente, cliente minorista, desconocedor del mundo financiero y sin experiencia en este tipo de productos (se niegan conocimientos previos, experiencia inversora e incluso que se hubiesen adquirido otros productos financieros complejos con anterioridad). Sin embargo, frente a esta realidad fáctica que propone la recurrente en la legítima defensa de sus intereses, la audiencia concluye en que nos encontramos ante un perfil de cliente muy distinto al que se propone en la demanda; así, el Sr. Elias ha ocupado diferentes cargos de responsabilidad (presidente, administrador único, solidario, liquidador...) en numerosas empresas y SICAVS destacando que desde el año 2006 es administrador y socio único de Frantras S.L. cuyo objeto social es la adquisición y enajenación de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier tipo de sociedad y que, como él mismo reconoce en su demanda, comenzó en el año 2004 a trabajar con el banco demandado, tanto en su nombre, como en el de Inversiones Frantras, con una cartera de productos muy similar; además, concluye la audiencia que, practicado el test de idoneidad, del mismo resulta que su cartera de inversión es de renta variable y fija, mayor inversión mobiliaria que inmobiliaria y que su inversión en la entidad demandada (que ascendía a 400.000 euros) representaba menos del 10% de su cartera y que, a pesar de que dicha cartera en la demandada era de riesgo medio bajo, ello no significa que no tuviese contratados productos de riesgo, de hecho, el propio demandante diseñó una cartera de riesgo mayor que la que le propuso el banco como modelo ya que en 2006 esta era del 57%, en 2007 del 33% y en 2008 del 37%.

Pero es que, además del perfil inversor y conocedor del mundo financiero que expone la audiencia, resulta que el tribunal de apelación concluye, de la prueba practicada, que el Sr. Elias fue informado de los riesgos del producto contratado, un producto estructurado sin capital garantizado, lo que le lleva a concluir que llama la atención que una persona tan familiarizada con los productos de inversión, usuaria habitual de webs financieras y periódicos de información económica, no asociara una rentabilidad anual del 16% a un alto riesgo del producto contratado.

Por tanto, si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, que la recurrente soslaya o intenta alterar al seguir insistiendo en el perfil desconocedor del mundo financiero del Sr. Elias , en la ausencia de información sobre el riesgo o en la no contratación de otros productos de alto riesgo, resulta que la sentencia no se opone a la doctrina de la sala sobre el error vicio en la contratación de productos complejos cuando existió información por la entidad bancaria o cuando los especiales conocimientos inversores y financieros del cliente rebajan la obligación informativa de las entidades bancarias.

Así, la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 dispone que:

«[e]l error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error».

La sentencia de 30 de septiembre de 2015, rec. 504/15 dispone que:

«Contrariamente a lo razonado en el recurso, no apreciamos que la sentencia haya infringido esta normativa. El tribunal de instancia ha valorado la prueba y concluido que, cuando la Sra.... emitió la orden de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia (preferentes de las entidades Royal Bank of Scotland, Allianz Finance y BN Landsbanki Island), los días 15 y 27 de octubre de 2006, ya tenía experiencia en la contratación de estos productos y, lo que es más relevante a los efectos de este recurso, había sido informada por un empleado del banco (Sr....) de las características del producto y de sus riesgos, y que para venderlas debía acudir al mercado, siendo el precio de venta el que tuviese en ese momento. También entiende acreditado que la Sra.... buscaba con estas inversiones una alta rentabilidad y era consciente de que no se trataba de depósitos a plazo fijo. El recurso se basa en un presupuesto fáctico contrario a lo acreditado en la instancia. Para justificar la infracción de los deberes de información contenidos en la reseñada normativa pre MiFID, el recurso parte de la consideración de que en la instancia no quedó acreditado que la Sra.... fuera informada de las características del producto y de sus riesgos, cuando, como acabamos de exponer, eso no es así. Para que pudiera prosperar el motivo invocado sería necesario contradecir lo acreditado en la instancia, y ello no es posible en el marco del recurso de casación.».

O la STS 728/2016 de 19 de diciembre dispone que:

«3.- Los tribunales de instancia han considerado que dicha información es suficiente para cumplir las obligaciones que, con ocasión de la contratación, deben facilitar a sus clientes las entidades que operan en el mercado de valores, y que el Sr. ... conocía el riesgo de pérdida total de su inversión, que, en contrapartida, podía suponerle una rentabilidad muy elevada...».

Como fácilmente se observa, la doctrina contenida en estas sentencias (y en otras como la de 26 de junio de 2014, rec. 1126/12 , la de 2 de julio de 2014, rec. 2296/12 , la STS de pleno de 8 de septiembre de 2014, rec. 1673/2013 o la de 18 de diciembre de 2014, rec. 1001/2013 ) es plenamente aplicable al caso examinado en el presente recurso, en el que la sentencia parte de los conocimientos financieros y el perfil de riesgo del cliente, sin que sean de aplicación otras resoluciones de esta Sala en la que los clientes eran inexpertos inversores y no estaban en condiciones de comprender la complejidad de los productos ofertados. Por lo tanto, al no justificarse la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala en los términos que hemos visto no procede más que la inadmisión del presente recurso de casación.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Esta inadmisión de plano del recurso extraordinario por infracción procesal viene determinada por la ley y ninguna indefensión genera a la parte, pese a las afirmaciones vertidas por la recurrente en su escrito de alegaciones de 11 de junio de 2018; el actual marco legal es el que ha querido el legislador y en él la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal está supeditada a la admisión del recurso de casación cuando la vía de acceso a este recurso sea la prevista en el art. 477.2.3.ª, como sucede en el presente caso.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Elias contra la sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª, con sede en Vigo), en el rollo de apelación 315/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 693/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Vigo.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.