Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1625/2018 de 02 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 02/12/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1625/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE PONTEVEDRA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: CSB/ML

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1625/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 2 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Sergio presentó escrito de interposición de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal frente la sentencia de 28 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 34/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 323/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Vigo.

SEGUNDO.-Remitidos los autos por la audiencia, previo emplazamiento de las partes, se han personado el procurador D. Eduardo Martínez Pérez en nombre y representación de D. Sergio, en calidad de parte recurrente y la procuradora D.ª María Piñeiro Peña en nombre y representación de Banco Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria -CEISS-, en calidad de parte recurrida.

TERCERO.-Evacuado el traslado de las posibles causas de inadmisión de los recursos por providencia de 8 de julio de 2020. La parte recurrente ha efectuado alegaciones en escrito de 21 de julio de 2020. La parte recurrida ha formulado alegaciones en escrito de 16 de julio de 2020.

CUARTO. -Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido en la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario sobre nulidad de una cláusula suelo.

El procedimiento se ha tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a casación ha de realizarse por el cauce del art. 477.2. 3.º LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

SEGUNDO.-El escrito de interposición del recurso de casación se articula en dos motivos. En el primer motivo alega la infracción del art. 1.2 y 1.3 de la Ley 26/1984 de 19 de julio y la modificación producida en 2007 ( art. 3) y por la Ley 3/2014, y el art. 2 de la Directiva 93/13/CEE en relación con el concepto de consumidor e infracción de la doctrina de la Audiencia Provincial de Pontevedra y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El segundo motivo del recurso de casación por infracción de los artículos 5, 7, 8 LCGC y arts. 1255, 1256 y 1258 CC y art. 57 del Código de Comercio, así como la doctrina del Tribunal Supremo, de las sentencias de 3 de julio de 2016 y de 15 de julio de 2016. Por último, el motivo tercero, sin citar precepto alguno, alega 'concreción del interés casacional de los dos motivos principales', en el que sostiene que el demandante es consumidor.

El recurso extraordinario por infracción procesal consta dos motivos. El primer motivo al amparo del art. 469.1.2 y art. 469.1.3. LEC, en el que denuncia la infracción de los arts. 218, 465.5 LEC y art. 238 LOPJ determinante de la nulidad, por infracción de los arts. 9, 14, y 24 CE. El segundo motivo al amparo del art. 469.1.4 denuncia por error patente, irracional, ilógica, arbitraria valoración de la audiencia de la prueba practicada.

TERCERO.-El primer motivo del recurso de casación incurre en la causa de inadmisión por falta de justificación de interés casacional en la medida que si se respeta la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia, no se opone a la doctrina de esta sala en la materia ( art. 482.2º.3.ª LEC).

El recurso pretende la aplicación no sólo de la norma vigente al tiempo de la fecha de la concesión del préstamo hipotecario, que data del año 2006, los arts. 1.2 y 1.3 de la Ley 26/1984, sino también pretende la aplicación con carácter retroactivo, el art. 3 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, en la versión posterior a la reforma operada por Ley 3/2014.

El planteamiento del recurrente olvida una parte relevante de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia, y es que el préstamo hipotecario fue concedido a D. Sergio el día 18 de abril de 2006 para comprar una vivienda a la sociedad Promociones Mercaselca S.L.

D. Sergio y su padre D. Jose Ramón eran administradores solidarios de Promociones Mercaselca S.L., empresa promotora de viviendas, y que había sido la promotora de la urbanización Salceda de Caselas, dónde se encontraba la vivienda adquirida. D. Sergio con anterioridad había concertado otros préstamos hipotecarios con esa entidad bancaria, para la adquisición de viviendas para después alquilarla, subrogándose como persona física en el lugar de la promotora de la que era administrador solidario junto a su padre, para continuar con su actividad empresarial. Y por tanto a la audiencia le queda acreditado que (i) forma parte de su actividad empresarial o profesional (ii) que se trata de una operación con ánimo de lucro (iii) y que la subrogación se produce para que D. Sergio en el marco de su actividad profesional, obtenga rentas mediante el arrendamiento. Además, esta operación de subrogación en el préstamo hipotecario, lo había realizado hasta en cinco ocasiones con la misma entidad bancaria.

En la fecha en la que se concertó el préstamo hipotecario, el art. 1 de la Ley 26/1984 tenía el siguiente contenido:

'[...] 2. A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros [...]'.

Atendida la base fáctica de la sentencia, D. Sergio destinó la vivienda al negocio inmobiliario para alquilar a terceros y así obtener mayores rentas dentro de su actividad profesional. Por ello, el interés casacional aludido en el recurso es artificioso.

El segundo motivo del recurso de casación, con una formulación impropia de un recurso de casación, mezcla de artículos heterogéneos, incurre en la misma causa de inadmisión que el primer motivo del recurso de casación, por falta de justificación del interés casacional alegado, puesto que si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, no se opone a la doctrina de esta Sala en la materia ( artículo 482.2º.3.ª LEC). No se realiza ni por la audiencia provincial ni en recurso de casación análisis del control de inclusión de la cláusula predispuesta en el caso de adherentes empresarios, a que se refiere el art. 5 y 7 LCGC. puesto que la demanda exclusivamente solicitaba la declaración de abusividad de la cláusula, y ese control sólo se aplica a los consumidores.

El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la providencia por la que se puso en conocimiento las causas de inadmisión en la medida en que se oponen a lo que se ha razonado.

Respecto al tercer y último motivo del recurso de casación incurre en causa de inadmisión por incumplimiento de los requisitos legales puesto que no cita precepto legal infringido ( art. 483.2.2.º LEC), y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el recurso de casación.

En este sentido la Sala Primera, en sentencia n.º 330 /2019, explica:

'[...]1.-Según hemos dicho, por ejemplo, en sentencias 108/2017, de 17 de febrero o 91/2018, de 19 de febrero, el recurso de casación, conforme al art 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio:

'Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara'.

Ello responde a que en un recurso extraordinario como es el de casación, no es posible que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la regulación de tal recurso atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso.

2.-De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. La referencia a la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sirve para justificar el interés casacional, pero no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo. El verdadero motivo debe estar en el 'conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso' (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril , 338/2017, de 30 de mayo , y 380/2017, de 14 de junio [...].'

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, el recurrente presentó escrito el 21 de julio de 2020. La parte recurrida presentó escrito el 16 de julio de 2020. Presentado escrito de alegaciones por la recurrida procede imponer las costas a la recurrente.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de representación procesal de D. Sergio frente la sentencia de 28 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 34/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 323/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Vigo.

2.º)Declarar firme dicha sentencia.

3.º)La parte recurrente perderá los depósitos constituidos.

4.º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.