Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1671/2016 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/09/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1671/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: AGS/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1671/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la administración concursal de El Ensanche de O`Donnell 2003, Sociedad Cooperativa, interpuso sendos recursos extraordinarios, por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha de 29 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 33/2014 , dimanante del incidente concursal n.º 529/2011 del Juzgado de lo mercantil n.º 5 de Madrid.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2016, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.-Formado el rollo de sala, el procurador don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de la administración concursal de El Ensanche de O`Donnell 2003, Sociedad Cooperativa, presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrente. El procurador don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de El Ensanche de O`Donnell 2003, Sociedad Cooperativa Madrileña, presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida. También el procurador don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de Banco Español de Crédito, S.A. presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 6 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito de 26 de junio de 2018, la representación procesal de la parte recurrente, mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso; La recurrida, Banco Santander, S.A., por escrito de fecha 25 de junio de 2018, se mostró su conformidad con las causas de inadmisión.

SEXTO.-La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

La administración concursal presentó demanda incidental en ejercicio de la acción rescisoria regulada en los arts. 71 y ss LC , y solicitó que fuera declarada la rescisión:

De la garantía constituida por las partes en anexo a la póliza de crédito suscrita el 7 de abril de 2008.

Del acto por el que se satisfizo la práctica totalidad del crédito derivado de dicha póliza mediante el pago de 5.661.209,34 € con la devolución del IVA que practicó la AEAT a la concursada el 11 de abril de 2008.

Asimismo, la demanda solicitaba también que se declarase la mala fe de las demandadas, la restitución de dicha cantidad y el reconocimiento de un crédito subordinado por el referido importe, más los intereses desde el 7 de julio de 2008 hasta la fecha de declaración de concurso (1 de febrero de 2010).

La sentencia del juzgado de lo mercantil n.º 5 de Madrid estimó parcialmente la demanda interpuesta por la administración concursal contra la concursada y contra Banco Español de Crédito, y declaró la rescisión del pago efectuado por la concursada a favor de Banesto por importe de 5.661.209,34 €, y condenó Banco Español de Crédito a reintegrar a la masa activa de la concursada dicha cantidad, si bien le reconoció en el concurso un crédito ordinario por importe de 5.661.209,34 €, sin expresa condena en costas.

La sentencia ahora recurrida estimó el recurso de apelación interpuesto por Banco Español de Crédito.

SEGUNDO.- La administración concursal de El Ensanche de O`Donnell 2003, Sociedad Cooperativa ha interpuesto recurso de casación, e indica, en cuanto a la modalidad, que formula recurso de casación por interés casacional, por la vía del art. 477.2.3.º LEC .

Más en concreto, la administración concursal de El Ensanche de O`Donnell 2003, S.C. interpone el recurso de casación, articulándolo en un motivo único:

El motivo único se funda en la infracción, por aplicación indebida, del art. 71.1 LC , y la doctrina de la sala, con cita, entre otras, de las SSTS n.º 662/2010, de 27 de octubre , 210/2012, de 12 de abril , 629/2012, de 26 de octubre , 199/2015, de 17 de abril , y n.º 631/2014, de 1 de noviembre , 340/2015, de 24 de junio , en cuanto a los criterios establecidos para la determinación del perjuicio, en cuanto sacrificio patrimonial injustificado. Así, el recurso alega que la doctrina de la sala especifica ese concepto, en materia de pagos, estableciendo que son perjudiciales aquellos pagos que, al tiempo de su realización, no eran debidos o resultaban inexigibles, o siendo debidos y exigibles, concurren circunstancias excepcionales que pudieran privarles de justificación, 'en la medida que supongan una vulneración de la pars condicio creditorum'.

TERCERO.-El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de falta de acreditación interés casacional ( art. 477.2.3 .º y 483.2.3 .º y 4.º LEC ), ya que el criterio del tribunal sentenciador no se opone a la doctrina de esta sala, atendida la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.

El motivo único se funda en la infracción, por aplicación indebida, del art. 71.1 LC , y la doctrina de la sala, en cuanto a los criterios establecidos para la determinación del perjuicio, en cuanto sacrificio patrimonial injustificado. Así, el recurso alega que la doctrina de la sala especifica ese concepto, en materia de pagos, estableciendo que son perjudiciales aquellos pagos que, al tiempo de su realización, no eran debidos o resultaban inexigibles, o siendo debidos y exigibles, concurren circunstancias excepcionales que pudieran privarles de justificación, en la medida que supongan 'una vulneración de la par condicio creditorum'.

Asimismo, en el desarrollo del motivo se aduce que la doctrina de la sala no exige como requisito para rescindir un pago que el deudor se encontrara en situación de insolvencia actual o inminente al momento de realizarlo, y, sin embargo, la sentencia recurrida concluye que el pago efectuado por Ensanche no es rescindible al no haberse acreditado la situación de insolvencia inminente del deudor. También se argumenta, entre otros razonamientos, que la doctrina de la sala no exige la concurrencia de otros acreedores al tiempo de realizarse el pago, que únicamente se ha de ponderar si el pago efectuado se encuadra dentro del concepto jurídico de acto perjudicial para la masa activa y que el ahorro de intereses por la suscripción de una segunda póliza no justifica el pago, ni elimina el perjuicio.

Por lo tanto, el recurso obvia que la sentencia recurrida, si bien pone de manifiesto que el pago no se efectúa en fechas próximas a la declaración de concurso (febrero de 2010), ni a la solicitud (noviembre de 2009), y tampoco con proximidad a la fecha en que el informe de la administración concursal establece la situación de insolvencia (31 de diciembre de 2008 o 1 de enero de 2009), y que, si se pretende que en abril de 2008 ya la insolvencia era inminente, esta circunstancia debía haber sido convenientemente acreditada, razona que, para dar lugar a la rescisión de un pago efectuado en determinada fecha es necesario poder establecer con un mínimo grado de certeza la situación de la deudora puesto que, en principio, el pago debido no puede considerarse perjudicial, salvo que concurran especiales circunstancias, con expresa cita de las SSTS 487/2013 de 10 de julio , y 713/2014, de 17 de diciembre .

La sentencia recurrida razona que:

«Y en la contestación a la demanda de BANESTO ya se advertía que no se acreditaba convenientemente la existencia de terceros acreedores y los vencimientos de dichos créditos en relación al mes de abril de 2008.

»Y debemos añadir que en esas fechas la concursada venía cumpliendo las obligaciones derivadas de los préstamos hipotecarios suscritos con BANESTO y CAJAMADRID por importe de 20.000.000 € y 22.000.000 € respectivamente (doc. 11 y 12 de la contestación). Otro crédito adicional que figura en el informe de la Administración concursal fue concedido por CAJAMADRID por cerca de 7.000.000 € con vencimiento el 23 de agosto de 2009, al igual que otros créditos se concedieron por PRYGESA (31 de marzo de 2008 y 29 de septiembre de 2008, por un total de 350.000 €). Tampoco consta ningún procedimiento judicial iniciado contra la concursada. Únicamente consta, según el informe de la Administración concursal (pg. 63), que el 13 de junio de 2008 se recibe comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e investigación relativas al impuesto de sociedades y al IVA debido a que alguno de los proveedores no había efectuado la correspondiente declaración de IVA.

»Por último, al cierre del ejercicio 2007, unos meses antes de la fecha que aquí interesa (11 de abril de 2008), la concursada presentaba situación de fondos propios positivos.[...]».

Y concluye que:

»Atendiendo a lo expuesto, el pago efectuado no puede entenderse perjudicial para la masa activa a los efectos previstos en el artículo 71.1 LC , lo que conlleva la estimación del recurso y la íntegra desestimación de la demanda.»

Por otra parte, la sentencia recurrida, en un argumento de refuerzo, reseña que el pago deriva de una póliza, cuya rescisión no se solicitó, y que se relaciona con una cláusula de la póliza, cuya rescisión si se solicitó y fue desestimada dicha pretensión en la primera instancia. Y concluye que no pueden tampoco entenderse perjudiciales si tenemos en cuenta las circunstancias concurrentes, así, que no es posible acabar considerando perjudicial el hecho de que el banco favorezca la financiación de la cooperativa, evitando las consecuencias que se producían por el retraso en la devolución del IVA.

Por lo tanto, la sentencia recurrida no se opone, ponderando su razón decisoria y base fáctica, a la doctrina de la sala, contenida, entre otras en las SSTS 629/2012, de 26 de octubre , y 487/2013, de 10 de julio :

«en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de lapar condicio creditorum.

Y, en las más recientes SSTS 213/2018, de 26 de abril , y 213/2018, de 11 de abril .

Todo lo cual determina la inadmisión del recurso interpuesto.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO.-Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Procede por tanto declarar inadmisible el recurso de casación, y firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( disposición adicional 15.ª 9. LOPJ ).

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinarios, por infracción procesal y de casación,interpuestos por la representación procesal de administración concursal de Ensanche de O`Donnell 2003, Sociedad Cooperativa contra la sentencia dictada, con fecha de 29 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 33/2014 , dimanante del incidente concursal n.º 529/2011 del Juzgado de lo mercantil n.º 5 de Madrid.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Se imponen las costas a las partes recurrentes. Las partes recurrentes perderán el depósito constituido.

4º)Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.