Auto Civil Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1680/2003 de 09 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

1.- El Procurador Don Enrique Morón García, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 MANZANA NUM000 BLOQUE NUM001 , presentó con fecha 10 de junio de 2003, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, el 31 de marzo de 2003, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 861/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 990/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla.

2.- Mediante Providencia de 2 julio de 2003 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, notificándose a las partes el 3 de julio de 2003.

3.- Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el rollo, con fecha 24 de julio de 2003 , presentó escrito el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL BLOQUE NUM002 DEL CONJUNTO DENOMINADO RESIDENCIAL DIRECCION000 MANZANA NUM000 , en calidad de parte recurrente.

4.- Por Providencia de fecha 31 de octubre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000 , se puso de manifiesto a la parte recurrente personada ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión.

5.- Mediante escrito presentado el día 24 de noviembre de 2006, la parte recurrente considera que el citado recurso cumple todos los requisitos exigidos para acceder a la casación.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán

Fundamentos

1.- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio promovido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario sobre el ejercicio de acciones de la Ley de Propiedad Horizontal, que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda (art. 249.1 8º) fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000 , habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 , lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero , conforme a los cuales tal criterio, adoptado por la Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española .

La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 alegando en el primer motivo, la existencia de interés casacional por infracción del criterio Jurisprudencial del consentimiento tácito, citándose las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de septiembre de 2002, 10 de junio de 2002, 11 de julio de 1994, 19 de diciembre de 1990, 3 de octubre de 1998 , así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3ª de fecha 16 de febrero de 1998 ; en el segundo motivo cita como infringidos los artículos 17.1 Ley de Propiedad Horizontal en relación con el art. 12 del mismo cuerpo legal; en el tercer motivo entiende que se ha infringido el art. 33 de la Constitución Española por falta de aplicación de los artículos 590 y 1908 del Código Civil , citándose como Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de febrero de 2001, 24 de mayo de 1993 , así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4ª de fecha 15 de marzo de 2002 .

En el escrito de interposición se reproducen los motivos y alegaciones que contiene el escrito de preparación.

2.- Utilizado el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , dicha vía casacional es la adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Sin embargo, visto el planteamiento del recurso en relación, al primer y segundo motivo, los mismos incurren en la causa de inadmisión prevista de interposición defectuosa, por inexistencia de interés casacional (art. 483.2, 3º, inciso segundo, LEC 2000), por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo invocada como infringida.

El recurrente parte en todo momento de que la Audiencia Provincial vulnera la doctrina establecida por esta Sala del consentimiento tácito de los propietarios de una comunidad a las obras realizadas en un elemento común. Sin embargo, no tiene en cuenta que la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, tras la valoración de la prueba, principalmente documental, acta de 4 de octubre de 2000, concluye que "dicha autorización le ha sido dada al menos tácitamente, pues dicha cuestión se encontraba fijada como punto tercero de la Orden del día, y fue debatida...en ningún momento se opuso la Comunidad ni a la explotación del negocio en el local que necesariamente necesita salida de humos, ni tampoco a la realización de dicha obra, según se aprecia del Acta".

En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001).

El motivo tercero, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC . en cuanto plantea a este Tribunal una cuestión nueva; en este motivo, el recurrente, sobre la infracción del art. 33 de la Constitución Española y la falta de aplicación de los artículos 590 y 1098 del Código Civil , alega la existencia de interés casacional por oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, apreciándose que tales cuestiones no fueron planteadas ni en la primera instancia, ni en el recurso de apelación, y precisamente porque no fueron alegadas, ni la Sentencia dictada en primera instancia, ni la Sentencia de apelación examinan cuestión alguna relacionada con lo que ahora se plantea.

A este respecto debe recordarse que esta Sala tiene reiterado que no es posible en casación el planteamiento de cuestiones que debieron ser suscitadas en la fase alegatoria inicial del proceso, al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal y defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000 ), doctrina que resulta de plena aplicación a los recursos de casación interpuestos bajo la vigencia de la LEC 1/2000, en cuanto su art. 477.1 exige que se funde en la infracción de norma aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, carácter que no tienen aquellas cuestiones que, por no haber sido suscitadas en la instancia y por tanto no han sido examinadas por la Sentencia impugnada; en este sentido, la sentencia de esta Sala de 14 de enero de 2002, en recurso 1354/1999 , declara, respecto a la cuestión nueva, que "pretender que se analice en el recurso de casación es ir contra la reiteradísima doctrina jurisprudencial que proscribe el planteamiento de cuestiones nuevas y atentar contra la proscripción de indefensión proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución Española puesto que privaría a la parte contraria defenderse de tal alegación hecha en momento procesal tan inoportuno".

3.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el apartado 5 del mismo precepto legal que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

4.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 , presentado escrito por la parte recurrente, no habiendo comparecido ante esta Sala la parte recurrida, procede que la notificación de la presente resolución se verifique a través del procurador que ostenta la representación en el rollo de apelación.

Fallo

1.- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL BLOQUE NUM002 DEL CONJUNTO DENOMINADO RESIDENCIAL DIRECCION000 MANZANA NUM000 , contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2003, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 861/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 990/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla.

2.- DECLARAR FIRME dicha resolución.

3.-Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida a través de su respectiva representación en el rollo de apelación verificándose la notificación por este Tribunal a la parte recurrente, a través de su Procurador personado en el presente rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.