Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1702/2010 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Casación

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil once.

Antecedentes

1.- La representación procesal de Dª Crescencia , D. Hermenegildo , D. Justiniano Y DÑA. Gloria presentó el día 4 de octubre de 2010, escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª, Gijón), en el rollo de apelación nº 13/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 676/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón.

2.- Mediante Diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 7 de octubre de 2010.

3.- El Procurador D. JOSÉ IGNACIO DE NORIEGA ARQUER, en nombre y representación de Dª Crescencia , D. Hermenegildo , D. Justiniano Y DÑA. Gloria presentó escrito ante esta Sala el día 22 de noviembre de 2010, personándose en concepto derecurrente. La Procuradora DÑA. CECILIA DÍAZ-CANEJA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUM000 DE GIJÓN, presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de octubre de 2010, personándose en calidad de parterecurrida.

4.- Por providencia de fecha 5 de abril de 2011 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.

5.- Mediante escrito de fecha 4 de mayo de 2011 la parte recurrente se manifiesta disconforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto por entender que la resolución es efectivamente recurrible, mientras que la parte recurrida, por escrito de fecha 3 de mayo de 2011 se muestra conforme con las mismas.

6.- Por la parte recurrente se ha constituido el depósito necesario para recurrir previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

Fundamentos

1.- Por la parte actora, hoy recurrente, se formaliza recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo así como por oposición a sentencias de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en unjuicio ordinario sobre acción confesoria de reconocimiento de servidumbre de medianería, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC de 2000, el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía (regla 5ª del artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo el cauce adecuado para acceder a la casación, no el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 utilizado por la parte recurrente en su escrito de preparación, sino el cauce del ordinal 2º del citado art. 477.2 de la LEC 2000 , como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 19 de febrero de 2007 (Recursos 2429/2003 y 2433/2003), 3 de mayo de 2007 (Recurso 2581/2003) y 22 de mayo de 2007 (Recurso 2258/2003).

A tales efectos debe resaltarse que el carácter excluyente y diferenciado de los cauces de acceso a la casación, establecidos en el art. 477.2 LEC 2000 , implica que los asuntos han de utilizar el que efectivamente corresponda, según el objeto del proceso o atendiendo a la tramitación del mismo por razón de la cuantía o de la materia, siendo la consecuencia obvia que no cabe el recurso cuando no concurren los presupuestos legales exigidos, de modo que un procedimiento seguido en atención a la cuantía, si ésta es inferior a ciento cincuenta mil euros, no puede eludir la irrecurribilidad invocando el 'interes casacional', por el contrario, si la tramitación fue'ratione materiae'no puede prescindirse de acreditar el 'interes casacional', en el preclusivo término del art. 479.1 LEC 2000 , con la mera alegación de ser el interes económico del litigio superior a ciento cincuenta mil euros. Naturalmente las partes deben acudir al ordinal del art. 477.2 LEC 2000 que sea adecuado al tipo de proceso seguido, pero los efectos de omitir la cita del precepto o hacerla equivocadamente no pueden llegar a que se vea rechazada la preparación, si la sentencia de segunda instancia está en alguno de los casos del art. 477.2 LEC 2000 y se cumplen los presupuestos del art. 479 , es decir que se presente el escrito dentro del plazo de cinco días, que se indique la infracción legal cometida y, además, en los supuestos amparados en el 477.2, 3º, que se acredite el 'interes casacional', como un presupuesto añadido de recurribilidad, por ello sólo el incumplimiento de estos requisitos, dentro del término referido, podrá determinar la denegación preparatoria, según prevé el art. 480.1 LEC 2000 .

Lógico correlativo de lo que se acaba de considerar es que un recurso deba superar la fase inicial de la preparación si la sentencia de segunda instancia ha recaído en alguno de los casos a que se refiere el art. 477.2 LEC 2000 , aunque no se haga cita del ordinal concreto. También es irrelevante que se invoque mas de uno de los cauces de acceso previstos en el art. 477.2 , pues lo determinante para la preparación es que efectivamente la sentencia sea recurrible al amparo de uno de ellos. Ningún óbice puede suponer que se invoque 'interes casacional' en asuntos incardinables en los números 1º y 2º del art. 477 LEC 2000 , pues en ese caso la jurisprudencia o la norma nueva habrán de entenderse aludidas a mayor abundamiento, sin que, eso si, los cauces pierdan por ello su carácter diferenciado, ni se produzcan efectos exclusivos para el caso del art. 477.2, 3º , como los contemplados en el art. 487.3 de la LEC 2000. Inclusouna errónea alusión a unnúmero del art. 477.2que no sea el adecuado, no puede por si sóla acarrear la denegación, si la resolución es efectivamente recurrible al amparo de otro ordinal de aquel precepto y se cumplen los requisitos delart. 479antes referidos, hasta el punto de que el tribunal deberá subsanar lo que no puede tener mas alcance e importancia que una mera equivocación;por supuesto, habrá ocasiones en los que no pueda efectuarse esa acomodación al ordinal correcto del art. 477.2 , concretamente en los asuntos tramitado en razón de la materia, cuando se prescinde de utilizar la vía del 'interes casacional', en previsión de los cuales se ha señalado por esta Sala que no cabe la reconducción, pues al ser preclusivo el plazo preparatorio y deber cumplirse dentro del mismo la justificación del 'interes casacional', es obvio que no puede a posteriori concederse la posibilidad de alegar y acreditar alguno de los casos de 'interes casacional' que contempla el art. 477.3, de la LEC 2000 , siendo esos litigioso sustanciados'ratione materiae'a los que reiteradamente se ha referido este Tribunal Supremo, cuando se ha pretendido el acceso a la casación aduciendo cuantía superior a veinticinco millones de pesetas, sin utilizar correctamente el cauce del art. 477.2, 3º LEC 2000 , y en ellos se ha sentado esa imposibilidad de reconducir, mas no por la mera formalidadde la cita errónea, sino por el incumplimiento de los presupuestos de recurribilidad que comporta la utilización de la vía específica del interes casacional (así AATS, entre otros, de fechas de 16 de mayo , 31 de julio , 23 de octubre , 30 de octubre , 6 de noviembre y 20 de noviembre de 2001 , en recursos 1535/2001 , 1813/2001 , 1832/2001 , 1801/2001 , 1987/2001 y 1985/2001 ).

En el presente caso habiéndose tramitado el procedimiento en atención a la cuantía, y superando la misma la suma de ciento cincuenta mil euros, al haberse fijado por la parte actora en la suma de152.443,29 euros, ha de concluirse su recurribilidad en casaciónpor el cauce delordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 .

2.- La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2001 relativa a la no demolición y reposición a su estado primitivo permitiendo profundizar en la pared medianera siempre que no se demuestre que se haya irrogado menoscabo a otro medianero ni daño a la pared, señalando al respecto también el auto de esta Sala de fecha 6 de diciembre de 1985 , relativo a la inejecución de demolición y sustitución por indemnización de daños y perjuicios..

Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, incurre en la causa de inadmisión consistente en la omisión en el escrito de preparación de la infracción legal cometida (art. 483.2, 1º , inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000 ), ya que si bien en el escrito de preparación se citan las doctrinas jurisprudenciales de esta Sala que considera infringidas,ninguna referencia se hace al precepto o preceptos legales que se consideran infringidos, mención que si se produce posteriormente en el escrito de interposición, siendo doctrina reiterada de esta Sala que en casación, cuando no se cita ningún precepto concreto, ello es causa suficiente para su inadmisión ( STS de fechas 30 de marzo , 31 de mayo y 24 de noviembre de 2006 , en recursos 2276/1996 , 3261/999 y 1248/2000 , entre otras). Es más, en relación con este problema, esta Sala ha dictado numerosos Autos, entre otros, los de fechas 8 de mayo , 5 de junio y 31 de julio de 2007 , en recursos 1725/2004 , 1561/2004 y 579/2004 , en los que se establece que el recurso de casación esta sujeto a las exigencias contenidas en el art. 479 LEC 2000 , que hacen preciso expresarcon precisión'la infracción legal que se considera cometida', previniendo el art. 480.1 LEC 2000 la denegación de la preparación solicitada si no se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo precedente. Es evidente que la nueva LEC 1/2000 ha modificado sustancialmente el sistema de recursos, en especial los extraordinarios, al escindir y diferenciar entre casación e infracción procesal, con ámbitos absolutamente diferenciados, como ya ha reiterado esta Sala. El recurso de casación queda entonces reservado a las cuestiones sustantivas, mientras que las procesales, incluidas las normas que llevan a conformar la base fáctica, es decir las atinentes a la prueba, corresponden al ámbito del recurso por infracción procesal, de tal modo que los hechos quedan al margen de la casación, limitada a una estricta función revisora del juicio jurídico. Delimitado así el ámbito de los dos actuales recursos extraordinarios el requisito de indicar la norma infringida deviene en imprescindible, a diferencia del régimen de la antigua LEC de 1881, cuyo art. 1694 no hacía referencia a tal exigencia; ahora es necesario conocer la concreta infracción legal que se denuncia, pues en otro caso se desconoce qué tipo de recurso procede, es decir casación o infracción procesal, lo que tiene trascendencia no sólo para cuando se apliquen las previsiones normativas de la nueva LEC, sino con el régimen provisional de la Disposición final decimosexta , pues aun siendo competente el Tribunal Supremo, son diferentes los requisitos exigidos a cada medio de impugnación y diferente su alcance.El requisito es absolutamente esencial, además, en los recursos de casación, cuando se invoca 'interés casacional',pues su existencia debe estar referida a la concreta infracción normativa que se denuncia. Incluso la exigencia de citar el precepto infringido será en ocasiones preciso para conocer el órgano funcionalmente competente, es decir el Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, si hubiera Derecho civil, foral o especial, y previsión Estatutaria (vid art. 478 LEC 2000 ). En suma el requisito que nos ocupa tiene un marcado componente funcional y está anudado a unos fines esenciales, de tal modo que no puede reputarse excesivo, desorbitante ni desproporcionado y su incumplimiento conlleva la denegación de la preparación que, como antes se expuso, es consecuencia prevista en el art. 480. 1 LEC 2000 , sin que pueda subsanarse la omisión en fase de interposición, toda vez que los presupuestos y requisitos de recurribilidad han de quedar cumplidos en el preclusivo plazo fijado para la preparación, habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000 , exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000 , cuando se refiere a que'se expondrán ... sus fundamentos', precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas),sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación,siendo ya un criterio reiterado de esta Sala, recogido en numerosos Autos, que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto de expresar la infracción de normas sustantivas que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95 , 108/2000 , 193/2000 y 79/2001 , entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89 , 311/85 , 16/92 , y 41/92 , entre otras).

3.- A mayor abundamiento, cabe señalar que aún en el caso de que procediese la preparación conforme al ordinal tercero del artículo 477.2 , tampoco podría prosperar en lo que se refiere alinterés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque en el escrito de preparación se cita una sola Sentencia de esta Sala así como un Auto de la misma, con un criterio jurídico que se dice coincidente, motivo por sí solo suficiente para no tener por preparado el recurso, al exigirse al menos la cita de dos sentencias de esta Sala debiéndose razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del 'interés casacional' a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001 , sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .

Y por lo que respecta alinterés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provincialesporque no queda debidamente acreditada la contradicciónjurisprudencialde la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de 'preparación' del recurso de casación y no en la de su 'interposición' cuando se ha de acreditar el 'interés casacional', dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del 'interés casacional' que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , siendo evidente que en el caso que nos ocupa se citan dos únicas sentencias de Audiencias Provinciales, una de Asturias y la otra de Valencia. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el 'interés casacional', desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º , en relación con el art. 479.4 LEC 2000 , que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido comorazonablepor el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo , y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

4.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5.- Siendo inadmisible el recurso de casación ello determinala pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

6.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

1º)NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Dª Crescencia , D. Hermenegildo , D. Justiniano Y DÑA. Gloria , contra la Sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª, Gijón), en el rollo de apelación nº 13/10 , dimanante de los autos de juicio de ordinario nº 676/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón.

2º)DECLARAR FIRMEdicha Sentencia.

3º)IMPONERlas costas a la parte recurrente.

4º) CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

5º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.