Última revisión
03/06/2021
Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 173/2019 de 28 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARIN CASTAN, FRANCISCO
Núm. Cendoj: 28079110012021202352
Núm. Ecli: ES:TS:2021:5197A
Núm. Roj: ATS 5197:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 28/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 173
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MCA/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 173/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 28 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
Antecedentes
Fundamentos
En cuanto a los recursos extraordinarios por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.
El motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, por la denegación de la práctica, como diligencia final, de la petición de nuevo informe pericial por perito arquitecto superior nombrado por insaculación de lista que obra en el juzgado para tasar, dividir y adjudicar los tres inmuebles objeto de controversia.
En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, sobre la legitimación activa de la usufructuaria.
En el motivo primero se cita como precepto legal infringido el artículo 299 del Código Civil. Se justifica el interés casacional en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita al efecto la sentencia de esta Sala nº 1046/2002, de fecha 7 de noviembre. Se indica que la infracción está relacionada con los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, en relación con el conflicto de intereses que existe entre el curador y la recurrente, que habría requerido el nombramiento de un defensor judicial.
En el motivo segundo se cita como norma infringida los arts. 400, 401, 402, 404 y 406 CC. Se justifica el interés casacional en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita al efecto varias sentencias de esta Sala. La denuncia se refiere a lo acordado respecto al edificio de la C/ DIRECCION000, núm. NUM000 y al edificio de la C/ DIRECCION001, NUM001, pues la división requiere el acuerdo de todos los partícipes. Además, en relación con el primero, se ha acordado la división de uno de los elementos para el momento posterior de ejecución.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D.ª Victoria se articula en un único motivo, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 LEC, por infracción de los artículos 7, 8, y 9 LEC, en relación con el artículo 299 CC, conforme al art. 225.3º y 4º LEC, en relación con el art. 227 LEC y el art. 238 LOPJ, por no haberse nombrado a la recurrente un defensor judicial pese a la existencia de conflicto de intereses con su curador.
La sentencia recurrida, dictada en un procedimiento ordinario, seguido en atención a la cuantía, inferior a 600.000 €, tiene acceso a casación por vía del interés casacional, de forma que no cabe plantear de forma autónoma recurso extraordinario por infracción procesal, que debe interponerse conjuntamente con el recurso de casación. Exclusivamente en el caso de que la sentencia impugnada fuera susceptible de recurso de casación para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, o por razón de la cuantía, superior a 600.000 euros, cabría interponer solo recurso extraordinario por infracción procesal sin interponer recurso de casación conjuntamente.
Conforme a la disposición final 16.ª LEC, la sentencia dictada es recurrible en casación únicamente por la vía del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, es decir, mediante la acreditación del interés casacional, que únicamente se circunscribe a las cuestiones sustantivas que corresponden al ámbito de la casación, lo que tiene la consecuencia de convertir el recurso de casación en presupuesto para la presentación del recurso extraordinario por infracción procesal, y determina que, en tales casos, no pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal de forma autónoma, en virtud de lo dispuesto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2.ª LEC.
Esta subordinación del recurso extraordinario por infracción procesal al recurso de casación por interés casacional ( disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2.ª LEC), se confirma en la regla 5.ª del mismo precepto, que exige para el examen de la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, no ya sólo la interposición conjunta del recurso de casación por interés casacional sino incluso que el mismo sea admitido.
a) Obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
En el motivo primero, la recurrente parte de la existencia de un conflicto de intereses con su curador, que habría requerido el nombramiento de un defensor judicial. Sin embargo, la sentencia recurrida da respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación planteado por D. Lucas, sobre la falta de representación de la recurrente, al considerar nulo ( art. 1259 CC) el poder otorgado por su curador, a favor de abogado y procurador, sin intervención de D.ª Victoria. La Audiencia Provincial entiende que no se ha producido indefensión y que, en el caso de que el acto fuera nulo, el apelante no tendría legitimación para solicitar tal declaración.
Como recuerda la sentencia 453/2018, de 18 julio: '[...] tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan 'ratio decidendi' (autos 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos 'obiter', a 'mayor abundamiento' o 'de refuerzo' ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya 'ratio decidendi' ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre; 1348/2007, de 12 de diciembre; 53/2008, de 25 de enero; 58/2008, de 25 de enero; 597/2008, de 20 de junio, entre otras)'.
b) Alterar la base fáctica de la sentencia recurrida.
En el motivo segundo, la recurrente parte de que, pese a tener el mismo porcentaje que su hermano D. Jenaro, se le han adjudicado fincas valoradas en 250.000 euros menos, con una obligación de compensación de 50.000 euros.
Tal y como ponen de manifiesto alguna de las partes recurridas, dicha afirmación altera la base fáctica de la sentencia recurrida. De acuerdo con la sentencia recurrida, la división en régimen de propiedad horizontal del edificio de la C/ DIRECCION001 se ha de realizar conforme a la propuesta formulada por D. Adolfo con base en el informe pericial del Sr. Alvaro, que valora el inmueble y fija los elementos necesarios para constituirlo en régimen de propiedad horizontal. De acuerdo con ello, a D. Jenaro se le adjudican en la sentencia recurrida los siguientes elementos, con un valor total de 494.356 €: (i) NUM002, valorado en 223.000 €. (ii) Local cafetería valorado en 243.870 €. (iii) Trastero NUM003, valorado en 27.486 €.
Y a D.ª Victoria se le adjudican los siguientes elementos, con un valor total de 600.484€: (i) NUM004, valorado en 428.932€. (ii) Garaje, valorado en 171.552€.
Como a D. Jenaro se le adjudican elementos por valor de 494.356 €, inferior al que le corresponde de acuerdo con su cuota (551.862,91 €), y a D.ª Victoria se le adjudican elementos por valor de 600.484 €, superior al que a ella le corresponde (551.862,91 €), aquél percibe, además, una cantidad de dinero (57.506,91€), mientras que ésta lo tiene que abonar (-48.621,09€), de modo que al final ambos reciben el mismo valor.
En consecuencia, la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tal efecto, se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
c) Falta de acreditación del interés casacional.
El interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el 'interés casacional' que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004).
En cualquier caso, en el motivo primero, la recurrente se limita a citar una única sentencia de esta sala, que no es de pleno y no recoge doctrina, con lo que no se respeta el Acuerdo de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión. Por otra parte, tampoco guarda la sentencia citada identidad de razón con el supuesto aquí enjuiciado, dada la distinta naturaleza de las acciones ejercitadas en uno y otro procedimiento (filiación y división de cosa común).
Tampoco guardan identidad de razón con este caso los resueltos por las sentencias citadas en el motivo segundo.
Algunas de ellas se refieren al carácter indivisible del bien, circunstancia que aquí no concurre. En otra, los proyectos de división propuestos exigían una agrupación registral y posterior segregación de resultado incierto, al precisar en cualquier caso de las correspondientes autorizaciones administrativas urbanísticas, comportando gastos excesivos que no cabía imponer a uno de los comuneros. En la última citada, la formación de lotes con compensación económica se considera una solución que comporta dificultades, dada la magnitud de las diferencias de valor de los lotes propuestos, y las fórmulas propuestas contribuían más a prolongar la situación de indivisión que a superarla, hasta el punto de que algunas de ellas comportaban la subsistencia de comunidad sobre determinados bienes.
Por su parte, la STS 238/2009, de 30 de abril recoge que la facultad concedida por el art. 400 del Código Civil se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes respecto de los que son titulares de una cuota indivisa; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados. Esta doctrina es respetada por la sentencia recurrida, al estimar el recurso de apelación planteado por D. Jenaro, motivo por el que adjudica a aquel y a la hoy recurrente el piso resultante de dividir el piso NUM005 entre dos, al igual que el sótano, debiendo abonar todos los comuneros el coste de los trabajos que pongan fin a la situación de indivisión creada en la sentencia de primera instancia.
Por lo que respecta al acuerdo requerido en el art. 401.2 CC, ya la STS 125/2016, de 3 de marzo resuelve un supuesto en el que, como en el que aquí se plantea, no existe una oposición a la división de la cosa común, sino a la forma de materializarla. Como allí ocurría, existen también aquí bases suficientes para la materialización de la división en régimen de propiedad horizontal, ya que sería un contrasentido desestimar la división en la forma pretendida por obstáculos que no son insalvables y pueden ser subsanados acomodándose a las exigencias legales: 'Dice la sentencia de 26 de septiembre de 1990, citada por la de 13 de julio de 1996, que uno de los modos o formas a través de los cuales puede cristalizar tal facultad divisoria o distintiva de la comunidad, cuando el bien comunitario sea un edificio y así lo pida uno de los condueños, es mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, conforme autoriza el párrafo segundo del artículo 401 CC . Tal criterio se aplicó como doctrina jurisprudencial por la de 30 de julio de 1999 y más recientemente por la de 1 de marzo de 2001, Rc. 286/1996, que recoge cómo razonó la Sala la interpretación de este precepto, indicando que 'para poder desplegar la finalidad a la que está llamado, exige: a) Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individualizadas de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños, en función de sus respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios), habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten. b) En íntima relación con lo anteriormente dicho, el modo extintivo a que nos venimos refiriendo presupone necesariamente la no pervivencia (entre los mismos condueños o varios de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues, si así ocurre, se contradice frontalmente la 'ratio legis' de esta peculiar y especifica forma de ' división ', que es, precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada ya la 'actio communi dividundo', lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mismo condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresada acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada.'
En atención a lo expuesto, no se considera acreditado el interés casacional.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos, sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Fallo
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
