Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1828/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/11/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1828/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CÁCERES

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 1828/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de doña Florencia presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 25 de enero de 2019 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 1256/2018, dimanante del juicio sobre guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales n.º 67/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Cáceres.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora Sra. Calvo Meijide se personó en esta sala, en representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Gutiérrez Fernández se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 11 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Ninguna de las partes personadas ha efectuado alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 22 de octubre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, por interés casacional, invocando oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sus dos motivos.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: interpuesta, por la ahora recurrente, demanda para la adopción de medidas de guarda y custodia y alimentos de hija no matrimonial, solicitó la custodia exclusiva de la menor, un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a cargo de este. Mediante sentencia dictada en primera instancia se acordó la custodia materna, sobre la base del informe técnico de especialistas elaborado en las actuaciones, que informó favorablemente a la custodia materna, y a favor de un régimen de visitas de fines de semana alternos con pernocta con el padre, y para las semanas que no tuviera a la menor el fin de semana, dos tardes a la semana, y ello en atención al bienestar de la menor, y al objeto de afianzar los vínculos de la menor con el padre; el juez a quo acoge dicho régimen; se acuerda además que el importe de pensión de alimentos a cargo del padre lo sea de 150,00 euros mes, la cual califica de proporcionada, en atención a los recursos del padre y las necesidades de la menor, además del 50% de los gastos extraordinarios.

Recurrida la sentencia por la madre, interesa que se suprima la pernocta del padre con la menor -hasta que ésta tenga más madurez-, y que se aumente el importe de la pensión de alimentos impuesta al padre, a 350,00 euros mes. La audiencia desestima el recurso, y confirma las dos medidas recurridas. Respecto de la pernocta, expone que la sentencia dictada en primera instancia tiene en cuenta la prueba pericial forense practicada en el procedimiento, dos pruebas periciales emitidas por psicólogo y trabajadora social, que reflejan la fuerte vinculación de la niña con el padre, y con la madre, aconsejando un contacto fluido y frecuente con ambos, siendo que se postula la pernocta por dos razones, i) potenciar el contacto con el padre, y ii) evitar que la menor se desplace bastantes kilómetros cuando esté con el padre. Rechaza la argumentación de la apelante, de suprimir la pernocta, al no fundarse en pruebas objetivas y acreditadas, recalca que no está acreditado que exista peligro o riesgo grave para la menor, que justifique privar a esta de la pernocta con el padre, el día que le corresponda; añade que ya no es un bebé, pues ha cumplido dos años.

Respecto del importe de la pensión de alimentos, también ratifica su importe, al considerar que guarda la debida relación de proporcionalidad entre las necesidades de la menor y la capacidad económica del progenitor alimentante, el cual tiene una vida laboral azarosa, intermitente e irregular combinando periodos de trabajo con periodos de paro, con percepciones económicas no muy elevadas, por lo que la cantidad fijada resulta proporcional y garantiza un mínimo vital para las necesidades de la menor; en definitiva la considera proporcionadas a las necesidades de la menor y posibilidades del padre, que son precarias.

En el recurso de casación, se recurre la medida relativa a la custodia compartida de la menor, pero posteriormente y en su desarrollo, solicita se suprima la pernocta con el padre, y se aumente la pensión de alimentos, alegando la falta de proporcionalidad del importe de la pensión de alimentos, y ambos motivos los interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS; en el primero alega infracción del art. 92 CC, art. 39 CE, art. 3 .1 Convención de los Derechos del Niño, y arts. 2 LOPJM, que consagran el principio del interés superior del menor en la adopción de la medida de custodia compartida- no se acordó una custodia compartida sino materna en ambas instancias-. Y en concreto apoya el interés casacional en las SSTS de 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 9 de marzo de 2012, 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 29 de marzo de 2016, y 25 de octubre de 2017. Alega la vida desordenada del padre, y que la jurisprudencia se decanta, cuando se trata de menores de tres años, por un régimen no normalizado, sin pernocta.

En el segundo, sin cita de norma, recurre el importe de la pensión de alimentos, y apoyando el interés casacional en la STS de 26 de mayo de 2014. Explica que mientras el padre solo asume 150,00 euros mes, el resto lo asume ella, y en concreto asume los gastos extraordinarios y los desplazamientos al punto de encuentro de Cáceres, teniendo que asumir el gasto por gasolina.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.- Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto del primer motivo, Inadmisión del recurso de casación, respecto del primer motivo, por carencia manifiesta de fundamento atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2, 4.ª LEC), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Y respecto del segundo motivo, incurre en causa de inadmisión de: i) incumplimiento de los requisitos legales, art. 483.2.2º LEC, al no citar norma sustantiva infringida y amparar el interés cascional en una única sentencia del TS, y ii) en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al ser doctrina reiterada de esta sala que la revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia y la fijación de la entidad económica de la pensión, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la recurrente no justifica alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida, que confirma al apelada, establece la custodia materna, y reconoce la pernocta a favor del padre, en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra; por las razones que enumera, y fundamentalmente en que es el régimen más beneficioso para la menor.

Así, se ha determinado por esta sala que:

'[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]'.

En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede mantener el sistema de custodia materna, y con pernocta, fijado en la sentencia apelada, y lo fundamenta en el interés prioritario de la menor.

De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

En relación al segundo motivo, incurre en causa de inadmisión de i) incumplimiento de los requisitos legales, art. 483.2.2º LEC, al no citar norma sustantiva infringida y amparar el interés casacional en una única sentencia del TS, e igualmente incurre en causa de inadmisión por ii) carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al ser doctrina reiterada de esta sala que la revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia y la fijación de la entidad económica de la pensión, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la recurrente no justifica alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la omisión de la cita precisa de la norma que se considera infringida y falta de alegación y acreditación del interés casacional.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

Además, incurre el motivo en carencia manifiesta de fundamento, como se dijo. Esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que: '[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)[...]'.

En el mismo sentido la sentencia 740/2014, de 16 de diciembre declara que esta sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Conforme a la doctrina expuesta, la fijación de la entidad económica de la pensión alimenticia, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad, que la parte recurrente no justifica. Como se dijo, la audiencia, valora las circunstancias concurrentes, necesidades de la menor, y recursos del progenitor y concluye en la forma expuesta, sin que exista infracción de la doctrina de la sala. En consecuencia, el interés casación alegado lo es meramente instrumental o artificioso.

TERCERO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién si perderá el depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Florencia, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2019 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 1256/2018, dimanante del juicio sobre guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales n.º 67/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Cáceres, quién perderá el depósito constituido.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.