Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1843/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/10/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1843/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1843/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 9 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D. Estanislao presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 1 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 372/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 621/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Granada.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora Sra. Sánchez Estevez, se ha personado en representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Blanco Rodríguez Cid fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para actuar en nombre y representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 17 de julio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Ninguna de las partes personadas ha efectuado alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 17 de septiembre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, al amparo del art. 477.2.3º LEC, por interés casacional, y en este último alega un motivo, en el que se indica como infringido el principio de interés superior del menor en la interpretación que da la jurisprudencia del TS, y los arts. 92.4, 6 y 9 CC y arts. 2 y 11.2 LOPJM y cita como infringida las SSTS 323/2012 de 15 de mayo, 4/2018 de 10 de enero 23 de mayo de 2018. Brevemente explica que ello se produce por no examinar a la menor un equipo de expertos que emitiera un informe psicosocial que valorara la verdadera situación de la menor y su entorno, y que por el contrario sí valore que fue multado con la retirada de permiso de armas por no ocultar ni tener desarmada la escopeta con la que la demandada se intentó quitar la vida.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.

Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes son los siguientes: el ahora recurrente presentó demanda de modificación de medidas, en la que interesaba la custodia de la hija menor de siete años, y demás medidas inherentes a ello. Explicaba que las medidas vigentes se acordaron en sentencia de 23 de abril de 2014, que aprobó el convenio regulador firmado por las partes, en que estas convinieron que la custodia de la hija menor fuera materna. Alegaba en sustento de su demanda que: i) la situación psicológica de la madre impedía que cuidara adecuadamente de la hija común, citando un intento autolítico de la madre con arma de fuego; ii) que la madre intentó llevarse a la menor a Francia, y no pudo y ha cambiado de domicilio a Almería, sin contar con su permiso, ocultándole el domicilio, viéndose privado del contacto con su hija; iii) por último, alega la falta de cuidado de la hija por la madre. Todo ello se niega por la madre. Mediante sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2018, y explica que con base en la exploración de la menor, la documental consistente en informes médicos, escolar y de los servicios sociales, resulta que el actor no ha acreditado los hechos que alega y que justificarían una modificación de medidas, siendo además que la menor está plenamente integrada en su entorno en Almería, junto a su madre, su actual pareja, su nueva hermana, el centro escolar y su entorno social; así destaca que no ha quedado acreditado que la madre tenga problemas psicológicos o psiquiátricos que la inhabilitan como madre, ni que incurra en negligencia en el cuidado de su hija o la maltrate de algún modo -y expresamente llama la atención, en relación al intento autolítico acaecido en 2014, que el procedimiento que se inició por ello fue sobreseído-, y llama la atención sobre el dato de que fue el actor quién expresamente firmó el convenio por el que se atribuía la custodia de la menor a la madre, un día después del incidente, y se ratificó a presencia judicial después. También rechaza la sentencia, la alegación sobre la obstaculización por la madre del régimen de visitas del padre, y que se marchara sin indicar el domicilio, pues considera acreditado que se marchó con su nueva pareja, estando embarazada y haber encontrado trabajo en Almería, constando un burofax -así como correos electrónicos- enviado por la madre al padre en que indicaba el nuevo domicilio; por último indica que la menor está cuidada con la madre, constando informes médicos y escolares que así lo indican, y que los informes de los servicios sociales, reflejan que no consta ningún indicador de riesgo. Interpuesto recurso de apelación por el padre, se desestima confirmando íntegramente la apelada, en base a las siguientes consideraciones: i) que los informes del médico pediatra, del centro escolar, del médico de familia indican el cuidado y atención hacía la hija y su estado de salud, tanto de la madre como de la menor, así como su asistencia a clase, y ii) indica, que en suma el apelante, que asumió la custodia materna en el convenio de 2014, ratificado judicialmente, no explica ni acredita cuales son los cambios sustanciales posteriores que autorizarían a una modificación de las medidas más allá de lo que la sentencia acoge, lo que comporta confirmar la misma.

El padre a través del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, reclama la custodia paterna sobre la menor, en atención al interés superior de esta.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al no atender a la ratio decidendi y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.

Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.'.

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: 'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)'.

Como se dijo, la audiencia al mantener la custodia materna, que a su vez, mantuvo la sentencia apelada, lo hace por entender que no se ha acreditado la alteración de las circunstancias alegadas, y lo apoya en el exclusivo interés de la menor, y con apoyo en su exploración y en los informes obrantes en las actuaciones, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que quepa apreciar la infracción denunciada.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Estanislao contra la sentencia dictada con fecha de 1 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 372/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 621/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Granada, quién perderá los depósitos constituidos.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.