Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1899/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 18/12/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1899/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1899/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 18 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Justo presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 13 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 856/2017, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 384/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

TERCERO.-El procurador D. Eduardo de la Torre Lastres, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. El procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, se ha personado en nombre y representación de la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.

CUARTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

QUINTO.-Por providencia de fecha 23 de octubre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante, interesa su inadmisión. El Ministerio Fiscal a través de su informe de 28 de noviembre de 2019, interesa la admisión del motivo primero de casación, y la inadmisión de los restantes y la inadmisión del extraordinario por infracción procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes son los siguientes: se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 24 de septiembre de 2010, que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes y, entre otras medidas, estableció un régimen de custodia materna respecto de los hijos menores, y demás medidas inherentes a dicho régimen. El actor, en lo que al presente interesa, solicitó la custodia paterna, con las medidas que indicó, y subsidiariamente la custodia compartida trimestral, con supresión de pensión de alimentos y atribución del uso de vivienda a los menores, y subsidiariamente de mantenerse la custodia materna, ampliación del régimen de visitas, supresión del uso de vivienda a la madre y reducción de pensión de alimentos a 800,00 euros mes por cada uno de los tres hijos. Alegaba para ello, que: i) los menores habían crecido; ii) el malestar de los menores con la situación actual de custodia; iii) cuestionaba el estilo de crianza de los menores; y iv) alegaba la convivencia marital de la madre con otra pareja en el domicilio familiar. La demandada se opuso a la modificación, negando haberse producido ninguna alteración de las circunstancias existentes a la firma del convenio regulador de divorcio.

En primera instancia se desestimó la demanda. Los menores al dictarse la sentencia de primera instancia contaban con 9, 14 y 15 años. Atiende a que de las pruebas practicadas no resultan acreditados ni un cambio sustancial de las circunstancias ni las alegaciones del actor-fundamentalmente atendiendo a la exploración de los menores, que de forma contundente manifestaron su deseo de permanecer bajo la custodia de su madre y de tener más visitas con su padre, concretamente entre semana-. Por tanto, en atención al exclusivo deseo de los menores y a la falta de acreditación de una modificación de las circunstancias al dictarse sentencia de divorcio, se rechazan las peticiones del actor en razón al régimen de custodia y ampliación del régimen de visitas, pues considera que consta que habiéndose previsto una visita intersemanal en el convenio de divorcio aprobado, esta no se cumple. Respecto del uso de la vivienda, rechaza la modificación interesada, por cuanto el uso le corresponde a los hijos menores, y a la madre en su consideración de custodia de los mismos, siendo que además no ha acreditado el actor que la necesidad de los menores de vivienda se satisfaga de otra forma, por lo que no procede modificar el uso, y ello aunque resida en ella el actual marido de la madre. Por último y en relación al importe de la pensión de alimentos -solicita se rebajen los actuales 2.350,00 euros al mes por hijo, a la cantidad de 800,00 euros mes por hijo-, se rechaza la petición, al entender que no se ha acreditado, ni siquiera alegado, una disminución de gastos de los menores ni un cambio sustancial en las posibilidades económicas del deudor de la pensión ni un aumento de las posibilidades económicas de la madre, siendo que ambos mantienen prácticamente las mismas circunstancias laborales que las tenidas en cuenta en 2010. En definitiva, estima que no se acredita que concurra una modificación de circunstancias.

Recurrida en apelación por el actor, la Audiencia Provincial comparte las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso, salvo en el extremo relativo a que el fin de semana que corresponda al padre tener a los menores consigo, lo sea desde el viernes al lunes a la entrada del colegio, y en caso de ser fiesta o no lectivo, los hijos permanecerán con el padre dicho día hasta el día siguientes, que los llevará al centro escolar. Atiende fundamentalmente a que los menores han manifestado su deseo de permanecer con la madre, rechazando la custodia compartida, y en atención a su edad, se considera que no se puede adoptar decisiones que provoquen un trauma personal o familiar en los hijos. Añade que la situación del grupo familiar no ha cambiado, a excepción de que la madre ha contraído matrimonio, sin que se haya acreditado que en el domicilio familiar convivan también los hijos del esposo, de forma estable y permanente. Ahora bien, si amplia el régimen de visitas en la forma ya expuesta. En relación al uso de vivienda familiar, también rechaza la modificación instada, y confirma el uso atribuido a los hijos menores, que siguen siéndolo. En relación al importe de la pensión de alimentos, rechaza la reducción interesada, por cuanto el recurrente goza de una alta cualificación profesional y económica, con retribuciones brutas superiores a 500.000 euros, y la madre de los menores, percibe 2800,00 euros, coincidiendo en esencia con otros procedimientos anteriores.

TERCERO.-El demandante interpone recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, redactado como escrito de alegaciones, en los fundamentos del recurso, previo, dispone que el de infracción procesal se interpone por infracción del art. 775 LEC, y el de casación por interés casacional, y enumera los siguientes motivos; en el primero, expone que solicita la venta del domicilio familiar por razón del matrimonio de la madre, y en el apartado a) refiere: recurso extraordinario por infracción procesal: art. 96 CC, y b) recurso de casación, y cita la doctrina jurisprudencial infringida, STS 641/2018, núm. 982 de 20 de noviembre de 2018, 368/2014, de 2 de julio, 594/2014 de 24 de octubre. En el motivo segundo, solicita la custodia compartida trimestral y el uso de la vivienda también trimestral, con gastos escolares por mitad, y en el apartado a) refiere: recurso extraordinario por infracción procesal: art. 92 CC, 39 Y 120 CE, art. 2 LOPJM, y b) recurso de casación, y cita la doctrina jurisprudencial infringida, STS 658/2015 de 17 de noviembre, 257/2013, de 29 de abril, y cita sentencias de diversas AAPP y TC, -se omite el motivo tercero-. En el motivo cuarto, alega desproporción entre gastos de los hijos y los ingresos del padre y de la madre, y alega error patente o notorio e interpretación irrazonable de la documental acompañada sobre las necesidades de los alimentistas, y en el apartado a) refiere: recurso extraordinario por infracción procesal: art. 154 CC, y 218 LEC, Y 24 CE y b) recurso de casación, y cita la doctrina jurisprudencial infringida, STS 850/2017, de 8 de marzo, la de 21 de octubre de 2015 y 19 de enero de 2017. En el quinto motivo, y en el apartado a) refiere: recurso extraordinario por infracción procesal: art. 218 LEC, y b) recurso de casación, y cita la doctrina jurisprudencial infringida, SSTS de 18 de octubre de 1999, y 16 de noviembre de 1999, sobre valoración de la prueba.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO.-Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, respecto de todos los motivos, al incurrir en causa de inadmisión por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición con ( artículo 483.2.2.º en relación con los artículos 477.1 y 481.1 y 3 LEC) y falta de justificación del interés casacional en la resolución del recurso e inexistencia del mismo que no puede versar sobre cuestiones procesales ( artículos 483.2.3.º en relación con el artículo 477.2.3.º y 3 LEC).

En primer lugar, el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), pues como resulta de lo expuesto ut supra, la exposición induce a ambigüedad y confusión. Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

Habida cuenta de lo anterior, y en atención a la poca claridad en la exposición, las cuestiones debatidas a través del recurso lo son, las relativas al uso de la vivienda, custodia de los menores, e importe de pensión de alimentos. Por razones obvias, comenzaremos con el motivo relativo a la custodia de los menores, por cuanto el resto de medidas se condicionan, en mayor o menor medida, al régimen de custodia.

Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:

'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)'.

Como se dijo, la audiencia, comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso, confirmando la apelada, y manteniendo las medidas en su día convenidas por los progenitores, y vigentes hasta el momento, a excepción del régimen de visitas a favor del padre, que se precisa por la audiencia. Considera que del resultado de la prueba llevada a cabo no se ha producido una alteración de las circunstancias que faculte un cambio en la custodia materna, resolviendo en beneficio de los menores- consta que han manifestado claramente su deseo de permanecer con la madre, rechazando el sistema de custodia compartida, refiriendo que: 'en razón a la edad de los mismos, no es posible adoptar decisiones que puedan constituir o provocar un trauma personal o familiar en dichos hijos'. Por tanto, es el beneficio o interés de los menores el que preside la resolución de la indicada medida, sin que exista infracción de la doctrina de esta sala.

En relación al uso de la vivienda familiar, la doctrina de la sala, entre las más recientes la 117/2017, de 22 de febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil:

'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC'.

'Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

Esta sentencia declara:' Antes de entrar a resolver el recurso, esta Sala se ve en la obligación de puntualizar algunas cuestiones que se han planteado por el recurrido en relación con el recurso de casación, y que determinarán la respuesta al único motivo formulado, en relación a la pertinencia de establecer una medida como la de la atribución del uso de la vivienda familiar en una relación de hecho de los progenitores; problema que ha sido resuelto en la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2011, teniendo en cuenta el interés de los menores. Es cierto, señala, 'que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda ( art. 159 CC), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones (se refiere al artículo 96 CC) existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC'.

En realidad, añade, 'el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE'.

La respuesta a lo demás es clara. Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las 'resoluciones más recientes' que dice la sentencia, sin citarlas.

Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios... '.

Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC' (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)'.

La audiencia, en atención a las circunstancias concurrentes, resuelve que el favor filii, pues siendo los hijos menores, se les mantiene en el uso de la misma., no obstante la nueva situación de la madre, que ha contraído matrimonio, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en el futuro, confirmando la de primera instancia, que añade que el padre no ha alegado ni acreditado que la necesidad de vivienda de los tres menores esté cubierta de otra forma, por lo que 'la protección e interés de los menores está por encima de las necesidades de la madre, indicando que frente a lo cual no puede oponerse el hecho, nuevo y desconocido al dictar sentencia, de que también reside el actual esposo de la madre, pues ese hecho nuevo no alcanza el carácter de modificación sustancial a la irremediable protección y atención de la necesidad de vivienda de los menores'.

Por último, y en relación al importe de la pensión de alimentos, la audiencia, confirma lo resuelto en la apelada -que expresamente refiere que no se ha alegado ni acreditado ninguna modificación sustancial de las posibilidades económicas del obligado al pago, ni de la ex esposa- y mantiene el importe en su día fijado, en atención a las circunstancias concurrentes- el padre con retribuciones brutas superiores a los 500.000 euros, y la madre con ingresos notoriamente inferiores- siendo además el gasto escolar de los menores, elevado- no ha variado- pues se acerca a los 2800,00 euros/mes.

En consecuencia, la sentencia recurrida, y en ninguna de las medidas recurridas, se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Justo contra la sentencia dictada, con fecha 13 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 856/2017, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 384/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.