Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1986/2016 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/09/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1986/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ALICANTE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1986/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de Benisuisse SL presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 498/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2238/2013 del Juzgado de primera Instancia n.º 2 de Benidorm.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente se efectuaron los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

TERCERO.- El procurador Sr. D. Vicente Flores Feo, en nombre y representación de la parte recurrente se personó en las actuaciones, en tiempo y forma. El procurador Sr. D. Luis Granados Bravo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. La procuradora Sra. D.ª María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de Gepa Internacional SA, Limited, presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha 20 de junio de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito enviado telemáticamente, las representaciones procesales de la parte recurrida manifiestan su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente mediante escrito remitido vía lexnet, se oponía a la inadmisión de los recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la audiencia provincial objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio ordinario en el que se ejercitaba por la parte aquí recurrente, en la demanda principal, una acción de cesación del art. 7.2 LPH contra el propietario del local y la arrendataria del mismo, la cual regenta el establecimiento Tiki Beach, que es el generador de las molestias a la comunidad. Solicitaba se condene al cese definitivo de la actividad con resolución del contrato de arrendamiento existente en el local controvertido, consecuencia de las graves molestias e incomodidades que ocasiona la actividad que ejerce en la comunidad actora. Gepa Internacional SA Limited, se allanó a la demanda, sosteniendo que ella es directamente perjudicada por los hechos que se relatan en la demanda, y que ha colaborado con la comunidad en intentar solucionar el problema. Benissuise SL, se opone, alegando que la actividad no es molesta, sostiene que su actividad es diurna y respeta los periodos de descanso del medio día, y que el local cuenta con los medios de control y limitadores del sonido.

La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda. Plantea si el local conculca con su actividad el régimen estatutario de la comunidad demandante o de igual modo si con el desarrollo de su actividad se generan actuaciones molestas, insalubres, nocivas peligrosas, o ilícitas. Y así, en relación con la contaminación acústica, concluye que el establecimiento Tiki Beach sobrepasa con creces los decibelios fijados en el anexo II de Ley 7/2002, máximos, cuando su actividad está en pleno apogeo, tal y como resulta de las documentales, y sin necesidad de acudir a analizar las periciales, concurriendo además que la terraza que utiliza, sin autorización municipal, es de uso privativo del local, pero continúa siendo zona comunitaria, por lo que la acción entablada cobra aún más fuerza y sentido, por lo que al comunidad debe velar por un uso de la misma conforme a las relaciones de vecindad, aunque el aprovechamiento sea privativo; concluye que la catalogación de zona residencial no se respeta por la demandada y la contaminación acústica que produce el uso del local es indiscutible. Añade que las condiciones de insonorización, no constan en la causa ni tampoco consta que los agentes de la policía local hayan comprobado este aspecto, en ninguna de sus múltiples inspecciones. Rechaza las periciales de la demandada y de la policía local, frente a la de la actora, pericial que define de contundente, acogiendo la misma, estimando que la actividad del local sobrepasa cualquier parámetro de legalidad sonora. Explica que «además del quebranto propio de la música reproducida o de las actuaciones musicales en directo, las cuales se desarrollan con unos decibelios que exceden de la legalidad, tenemos que advertir que el modo en el que se desarrolla la actividad también coadyuva al desasosiego vecinal y paralelamente a la estimación de la acción entablada». Igualmente destaca, que los vecinos, han venido sufriendo una actividad frenética más propia de un pub que de una cafetería (siendo que lo que se interesó a su apertura, fue una cafetería), con una incesante emisión musical en vivo y reproducida, que supera los límites legales en cuanto a decibelios y una clientela que según los días, podía multiplicar por varias veces le aforo del establecimiento situándose además en una terraza que según la autorización interesada no se iba a precisar para el ejercicio de la actividad, siendo que la actividad anunciada y la licencia administrativa obtenida y la real ejercida que desarrolla es casi pura coincidencia. Concluyendo que el ejercicio de la actividad infringe gravemente la pacífica convivencia de la comunidad, desde la óptica estatutaria y legal.

Dicha sentencia fue recurrida por Benissuise SL, siendo que la audiencia desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la recurrida. Frente a la alegación de que la actividad de cafetería o pub con música en vivo no está prohibida en los estatutos, resuelve que ello no es obstáculo, pues considera que el ruido es de forma indiscutible, una inmisión molesta, capaz incluso de generar daños en la salud de las personas y por ello el derecho tiende a proporcionar protección incluso penal. Respecto de la alegación del recurrente de infringir el art. 7.1 y 7.2 CC , por no existir abuso de derecho y por consentimiento tácito, dado que transcurrieron cuatro años sin que la comunidad adoptara ningún acuerdo, resuelve que consta que la comunidad se ha pronunciado en varias juntas de las quejas de los vecinos por los ruidos de los locales y alteración de las normas de convivencia, no consta ni el abuso de derecho por tanto, ni el trato discriminatorio respecto de otros locales. Por último y en relación a que no concurren lo requisitos para estimar la acción de cesación, por no ser la actividad molesta, y el ruido no exceder del límite legal, concluye que la sentencia recurrida en apelación, contiene una detallada exposición de las pruebas, analizando con detalle, el informe pericial, del Sr. Santiago , que a diferencia de los demás, considera que el nivel de ruido supera los límites legales.

Contra dicha sentencia interpuso el apelante, el recurso extraordinario que nos ocupa.

Dicho procedimiento fue tramitado por razón de la materia; por tanto, el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª 1.2ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso de casación se articula en cuatro motivos. El primero, se interpone por infracción de los arts. 7.2 , 5 LPH , 348 CC y 33 CE , en contradicción con la doctrina del TS, y en concreto las SSTS de 27 de noviembre de 2008 , 26 de febrero de 2006 , 6 de febrero de 1989 , al acordarse el cese total de la actividad, sin una alternativa menos gravosa.

En el segundo alega infracción de los arts. 7.2 LPH y 7.1 y 7.2 CC , en contradicción con la doctrina del TS, cita las SSTS de 4 de marzo de 2013 , 1 de febrero de 2006 , 18 de mayo 2005 . Alega el agravio comparativo que se produce al dirigirse la acción solo contra el establecimiento Tiki Beach, permitiendo actividades análogas en otros locales.

Así formulados los dos motivos, deben inadmitirse, por no reunir los requisitos precisos para la admisión del recurso de casación, esto es por defectuosa formulación, y ello al citar de forma conjunta diversos preceptos, e infracciones que redundan en ambigüedad y confusión del mismo, art. 483.2.2º LEC .

Sobre el incumplimiento de los requisitos del recurso de casación, esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

«[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]».

El recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ). Este fundamento es único o exclusivo, en el sentido de que el recurso de casación, en cualesquiera de sus modalidades, no puede tener otro sustento. Pues bien, las exigencias expuestas no se cumplen en el presente caso, lo que determina que incurra en causa de inadmisión.

Y en definitiva por no alegar ni acreditar el interés casacional, art. 483.2.3º LEC . Como requisitos específicos, el recurso de casación por interés casacional en cualquiera de sus modalidades, va encaminado a la fijación de doctrina jurisprudencial ( art. 487.3 LEC ). A los requisitos comunes a todo recurso de casación hay que añadir los siguientes: a) La justificación, con la necesaria claridad, de la concurrencia del interés casacional. b) Debe tenerse en cuenta que el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida laratio decidendide la sentencia recurrida; si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial o de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados. Respecto de los requisitos específicos del recurso de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es preciso que: a) El concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso. Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Esta excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no será admisible cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo no considere que su jurisprudencia deba ser modificada. Pues bien, en el presente caso, los motivos indicados deben inadmitirse.

En el tercer motivo alega infracción, del art. 7.2 LPH , sobre concepto de actividad molesta, con infracción de la doctrina del TS, pues, alega, que en el presente caso no concurren los requisitos precisos para considerarla así, acogiendo el informe pericial de la actora y no las pruebas técnicas de la Policía Local, cita STS de 14 de octubre de 2004 .

Formulado el motivo del recurso de casación en dichos términos, no puede admitirse, porque además de cuestionar la valoración de la prueba realizada por juzgado de primera instancia y por la audiencia, lo que está vedado al recurso de casación, falta la acreditación del interés casacional, en los términos expuestos ut supra, por cuanto solo cita una sentencia del TS, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación e inexistencia del interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3.º LEC ). Así la sentencia recurrida da respuesta al problema planteado a partir de la ponderación que se hace de los bienes jurídicos protegidos: el del arrendatario a no ver alterado o perturbado su explotación y el de la Comunidad, a vivir tranquilamente. Pues bien, en el caso enjuiciado en la sentencia recurrida, la audiencia provincial, aplicando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y basándose en la documental y el informe del perito de la actora, concluye que se está realizando una actividad molesta, que debe cesar.

En el cuarto motivo, alega infracción del art. 7.2 LPH por contradicción de la doctrina de las AAPP, pues alega que, la doctrina mayoritaria de las AAPP, siempre exige mayor contundencia para con la justificación de la actividad molesta que pueda llevar al pronunciamiento definitivo de cese de actividad y resolución del contrato de arrendamiento. Cita las sentencias de Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4.ª, de 23 de enero de 2004 , de Barcelona Sección 13.ª, de 16 de noviembre de 2004 y de Madrid, Sección 9.ª de 19 de julio.

Incurre igualmente en causa de inadmisión, por cuanto conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Y en el presente caso no concurren tales requisitos, siendo que además existe doctrina de la sala, que además no se ha infringido.

Por todo ello debe inadmitirse el recurso de casación, en todos sus motivos, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, desvirtúen lo dicho.

TERCERO.- La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conjuntamente, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictad en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEXTO.- Abierto el trámite contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Benisuisse SL, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 498/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2238/2013 del Juzgado de primera Instancia n.º 2 de Benidorm.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente quien perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.