Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1986/2017 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 17/07/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1986/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE ASTURIAS

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: AGG/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1986/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 17 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Ruperto presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 521/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 368/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cangas de Onís.

La representación procesal de X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A., Sucursal en España (XTB) también presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la citada sentencia.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2017 se tuvo por personado ante esta sala al procurador D. Federico Gordo Romero, en nombre y representación de D. Ruperto en concepto de recurrente.

Por diligencia de ordenación de 28 de junio de 2017 se tuvo por personado ante esta sala al procurador D. Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A. Sucursal en España (XTB), en concepto de recurrente.

CUARTO.-Por providencia de 29 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito remitido telemáticamente, la representación del recurrente-recurrido D. Ruperto mostró su conformidad con las causas de inadmisión referidas al recurso interpuesto por la contraparte, y disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto respecto de sus recursos. La representación de la recurrente-recurrida X-Trade Brokers Maklerski S.A. (sucursal en España) envió escrito por el cual se mostraba conforme con las causas de inadmisión de los recursos presentados por D. Ruperto , así como su disconformidad con las causas de inadmisión referidas al recurso de casación presentado por ella.

SEXTO.-Por las partes recurrentes se han constituido los respectivos depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15. ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto, por un lado, por la representación procesal de D. Ruperto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, y por otro, por la representación procesal de X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A. Sucursal en España (XTB), también recurso de casación.

La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio ordinario que se tramitó por razón de la cuantía, quedando fijada en una suma inferior a 600.000, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Además, en aplicación de la disposición adicional 16.ª, 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que, dada la configuración legal del recurso extraordinario por infracción procesal en los asuntos que accedan al recurso de casación por la vía del interés casacional, esta sala debe examinar la procedencia del recurso de casación sin tener en cuenta la posibilidad que tiene la parte de combatir la base fáctica de la sentencia en el recurso extraordinario por infracción procesal, cuyo análisis queda condicionado a la previa admisión del recurso de casación.

SEGUNDO.-En primer lugar, se analizarán los recursos formulados por D. Ruperto .

El recurso de casación se articula en un único motivo en el que se denuncia la infracción de los arts. 1265 , 1266 1101 CC en relación con el art. 1300 CC , e infracción del art. 79 y 79 bis de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores , y arts. 64 , 72 y 73 R.D. 217/2008 y jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que la sentencia recurrida desestima la pretensión de anulabilidad del contrato celebrado el 3 de noviembre de 2011 sobre la base del error en el consentimiento, eximiendo de responsabilidad a la entidad X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A. Sucursal en España (XTB) en la comercialización del producto litigioso CFDs. Alega el recurrente que el tribunal de apelación ha incurrido en error en la valoración jurídica dela prueba, en relación con los requisitos de esencialidad, excusabilidad y nexo causal, cuya concurrencia es negada por aquel. Así, aduce el recurrente que a la hora de la suscripción del contrato de 3 de noviembre de 2011 las respuestas reveladas por él al tiempo de realizarse el test Mifid, reflejaban un perfil ajeno a los riesgos, incumpliendo la entidad demandada en la observancia, no solo de su propio reglamento, sino de cuanta normativa sectorial le es aplicable; y en este contexto nada consta acerca de que XTB hubiese informado al demandante de los inmensos riesgos que asumía en los CFDs, ni tampoco se le advirtió de la falta de adecuación e idoneidad de su perfil con dicho producto.

TERCERO.-Formulado el recurso de casación en los términos expuestos no puede ser admitido en cuanto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia, por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por no apreciarse contradicción con la doctrina de esta sala ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

En efecto, en este momento es copiosa, constante y reiterada la jurisprudencia de esta sala en materia de nulidad por error en el consentimiento de contratos bancarios complejos en la que se han detallado con precisión las obligaciones de las entidades financieras tanto en el momento que se ha venido a denominar 'pre-MiFID' como en el 'post-MiFID', cuyo punto de inflexión fue la reforma operada en la LMV por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspuso la citada normativa comunitaria. Los deberes de información de las entidades financieras en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 se recogen en la sentencia de Pleno 244/2013 de 18 de abril y en otras muchas que siguen su doctrina y los deberes de información en la legislación posterior, se exponen en la sentencia también de Pleno 840/2013 de 20 de enero de 2014 y posteriores que la reiteran, doctrina aplicable al presente caso en razón al momento de adquisición del bono litigioso (marzo de 2008).

En el presente caso, el motivo de casación parte de la base de que la empresa de servicios de inversión no cumplió con los especiales deberes de información que le imponía la normativa sobre mercados de valores y comercialización de instrumentos financieros y que dicho incumplimiento fue lo que generó un error esencial y excusable en el demandante y hoy recurrente, cliente minorista, desconocedor del mundo financiero y sin experiencia en este tipo de productos. Sin embargo, frente a esta realidad fáctica que propone la recurrente en la legítima defensa de sus intereses, la audiencia concluye que si bien existió un déficit de información contractual respecto del primero de los contratos de 19 de mayo de 2011, sin embargo, esa insuficiencia no justificaría sin más la acción de anulación y/o incumplimiento contractual ejercitada respecto del segundo de los contratos celebrado el 3 de noviembre de 2011, cuando con la operativa que llevaba realizada hasta esa fecha en relación al primero de los suscritos con un importe invertido de 10.000 € que acumulaba pérdidas por importe de 6.000 € al suscribir el segundo. Y no hay prueba, argumenta la Audiencia, pues nada se dice en tal sentido, que este segundo se encaminara a cubrir las pérdidas del primero y estuviera encadenado al mismo, y fuera aconsejado en este sentido por el comercial; estando por la misma continuamente dirigido en todas las posiciones cerradas por el actor sin margen de actuación libre por parte de este. Y esto es así, afirma el tribunal de apelación, porque lo relevante para determinar la existencia de error vicio no es la naturaleza compleja o no de los productos financieros desde el punto de vista de la normativa del Mercado de Valores, sino el riesgo que el cliente está dispuesto a asumir a cambio de expectativas de mayor rentabilidad de su inversión, y concretamente, si este alcanza a la posible pérdida del capital inicial invertido, esto es si tuvo información o conocimiento previo de los riesgos inherentes del producto y más concretamente del carácter claramente aleatorio o netamente especulativo de la inversión. Y se reitera en la sentencia recurrida que el demandante tenía conocimiento suficiente del producto financiero y de los riesgos asociados en relación con el segundo de los contratos suscritos de 3 de noviembre de 2011, como se desprende que al momento de su suscripción en el que invierte 40.000 €, cuando ya lleva acumuladas unas pérdidas en relación al primero de los contratos e 6.000 € de una inversión de 10.000 €, tal como aparece en la pericial de la parte demandada ratificada en la vista tanto en la declaración del Sr. Cesar como el Sr. Cosme , y lo deducen de su intensa actividad que se refleja en el registro de operaciones, y en la franja horario en la que se operaba, con una actividad de más de 100 operaciones de mayo a noviembre, y lo demuestra igualmente la suscripción telefónica de sus órdenes de inversión, de las que no puede decirse que no hay constancia de su actuación ni prueba que estuvieran previamente dirigidas o no operara él mismo, siendo el actor en persona quien llamaba y se identificaba con sus claves, siendo informado al momento de cerrar la posición de la pérdida sufrida. ni que no recibiera información por carecer de acceso a Internet, pues son alegaciones ayunas de prueba; supliendo así con esa actuación, que como los peritos manifiestan es de un perfil de una persona que está cómoda con el riesgo, no es identificativa la actuación realizada de persona adversa al riesgo, cualquier defecto de información. Y concluye finalmente la Audiencia que, en relación al segundo contrato - de 3 de noviembre de 2011-, el demandante tenía un conocimiento y experiencia inversora previa en productos de riesgo similar o superior e incluso en producto de idéntica naturaleza, que hace que en todo caso el error de haber existido habría de ser calificado de subsanable e inexcusable, lo que determina el rechazo de la acción de nulidad ejercitada en la demanda en relación al segundo de los contratos.

Por tanto, si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, que la recurrente soslaya o intenta alterar al seguir insistiendo en el perfil desconocedor del producto contratado, y en la ausencia de información sobre el riesgo, resulta que la sentencia no se opone a la doctrina de la sala sobre el error vicio en la contratación de productos complejos cuando existió información por la entidad bancaria o cuando los especiales conocimientos inversores y financieros del cliente rebajan la obligación informativa de las entidades bancarias.

Así, la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 dispone que:

'[e]l error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

La sentencia de 30 de septiembre de 2015, rec. 504/15 dispone que:

'Contrariamente a lo razonado en el recurso, no apreciamos que la sentencia haya infringido esta normativa. El tribunal de instancia ha valorado la prueba y concluido que, cuando la Sra.... emitió la orden de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia (preferentes de las entidades Royal Bank of Scotland, Allianz Finance y BN Landsbanki Island), los días 15 y 27 de octubre de 2006, ya tenía experiencia en la contratación de estos productos y, lo que es más relevante a los efectos de este recurso, había sido informada por un empleado del banco (Sr....) de las características del producto y de sus riesgos, y que para venderlas debía acudir al mercado, siendo el precio de venta el que tuviese en ese momento. También entiende acreditado que la Sra.... buscaba con estas inversiones una alta rentabilidad y era consciente de que no se trataba de depósitos a plazo fijo. El recurso se basa en un presupuesto fáctico contrario a lo acreditado en la instancia. Para justificar la infracción de los deberes de información contenidos en la reseñada normativa pre MiFID, el recurso parte de la consideración de que en la instancia no quedó acreditado que la Sra.... fuera informada de las características del producto y de sus riesgos, cuando, como acabamos de exponer, eso no es así. Para que pudiera prosperar el motivo invocado sería necesario contradecir lo acreditado en la instancia, y ello no es posible en el marco del recurso de casación'.

La STS 728/2016 de 19 de diciembre dispone que:

'3.- Los tribunales de instancia han considerado que dicha información es suficiente para cumplir las obligaciones que, con ocasión de la contratación, deben facilitar a sus clientes las entidades que operan en el mercado de valores, y que el Sr. ... conocía el riesgo de pérdida total de su inversión, que, en contrapartida, podía suponerle una rentabilidad muy elevada...'.

Como fácilmente se observa, la doctrina contenida en estas sentencias (y en otras como la de 26 de junio de 2014, rec. 1126/12 , la de 2 de julio de 2014, rec. 2296/12 , la STS de pleno de 8 de septiembre de 2014, rec. 1673/2013 o la de 18 de diciembre de 2014, rec. 1001/2013 ) es plenamente aplicable al caso examinado en el presente recurso, en el que la sentencia parte de los conocimientos financieros y el perfil de riesgo del cliente, sin que sean de aplicación otras resoluciones de esta sala en la que los clientes eran inexpertos inversores y no estaban en condiciones de comprender la complejidad de los productos ofertados. Por lo tanto, al no justificarse la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta sala en los términos que hemos visto no procede más que la inadmisión del presente recurso de casación.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de D.ª Salvadora , ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que las partes recurrentes se limitan a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.-Procede analizar a continuación el recurso de casación formulado por X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A. Sucursal en España (XTB). El recurso se articula en un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 79 bis 7 de la Ley de Mercado de Valores . Alega la recurrente que comercialización y captación no son iguales a asesoramiento financiero, y aduce que según se deriva de la sentencia impugnada se está exigiendo a XTB un deber cualificado que no tiene, al presumirle la prestación de un servicio que no da, ni está autorizado a dar por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. la recurrente parte del hecho de que fue una mera ejecutante de la voluntad del cliente, es decir, se limitó a prestar el servicio de ejecución de órdenes del mercado, y por ello su labor de información al cliente se limitó a lo establecido en el art. 79 bis 7 de la Ley de Mercado de valores, en relación con los arts. 73 y 74; y en este sentido su labor de información quedó cumplida con la realización del test de conveniencia. La recurrente invoca la existencia de interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que la sentencia de apelación confunde las labores de marketing del XTB con el asesoramiento financiero propiamente dicho, contradiciendo la doctrina del Tribunal Supremo puesta de manifiesto en las sentencias 716/2014 de 15 de diciembre , 840/2013, de 20 de enero , y 397/2015 de 13 de julio .

SEXTO.-Formulado el recurso de casación en los términos expuestos no puede ser admitido en cuanto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) porque el recurrente altera la base fáctica de la sentencia, haciendo supuesto de la cuestión y no respeta, en definitiva, la razón decisoria de la sentencia, rebatiendo argumentos que no constituyen la razón determinante de la sentencia recurrida.

Debe recordarse que la función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 690/2012, de 21 de noviembre , y 616/2012, de 23 de octubre ).

En el presente caso, como se ha expuesto, la parte recurrente funda su recurso en el hecho de que sus funciones se limitaron a prestar un servicio de ejecución de órdenes de compra, sin embargo, pretende obviar el recurrente que la Audiencia no acepta que la entidad recurrente se limitara a la mera ejecución de un producto solicitado, y así, el tribunal de apelación aplicando los arts. 52 de la Directiva 2006/73/CE , y partiendo del contenido y tenor literal de los contratos suscritos en los que aparece que XTB ofrecía cursos de formación y consejos para invertir, y analizando la labor realizada por D.ª Vanesa , comercial de la empresa, y ejecutiva de cuentas, considera que la labor de captación era encuadrable dentro de lo que se considera asesoramiento; y en dicha labor, argumenta el tribunal de apelación, existió un déficit de información, y por tanto un incumplimiento de las obligaciones por parte XTB al ofrecer un producto que no se ajustaba al perfil inversor de D. Ruperto , sin darle información previa sobre su naturaleza compleja y riesgo elevado, respecto del primero de los contratos suscritos.

SÉPTIMO.-Consecuentemente, en atención a lo expuesto procede declarar inadmisible el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Ruperto , así como el recurso de casación formulado por X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A. Sucursal en España (XTB) y en consecuencia declarar firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

OCTAVO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado ambas partes recurrentes-recurridas alegaciones en contra de la admisión de sus respectivos recursos, procede imponer las costas a ambas partes recurrentes.

NOVENO.-La inadmisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal presentado por D. Ruperto , así como la inadmisión del recurso de casación formulado por X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A. Sucursal en España (XTB, determina la pérdida de los respectivos depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Ruperto contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 521/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 368/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cangas de Onís.

2.º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de X-Trade Brokers Dom Maklerski S.A. Sucursal en España (XTB) contra la citada sentencia.

3.º)Declarar firme la sentencia.

4.º)Imponer las costas a las partes recurrentes, que perderán los respectivos depósitos constituidos.

5.º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.