Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1987/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 24/06/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1987/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 1987/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 24 de junio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Purificacion, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 294/2018, aclarada por auto de fecha 15 de febrero de 2019, dimanante del juicio de modificación de medidas 252/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-El procurador Sr. Valero Marín ostenta la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. López Puente ostenta la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

QUINTO.-Por providencia de fecha 11 de septiembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Las partes personadas, han formulado alegaciones a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, la recurrente interesando la admisión y la recurrida, su inadmisión. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 22 de noviembre de 2019, interesó la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Brevemente, los antecedentes son los siguientes, interpuesta demanda de modificación de medidas por la ahora recurrente en fecha 27 de julio de 2016, en relación a las previamente acordadas por mutuo acuerdo y aprobadas en virtud de sentencia de divorcio de fecha 3 de septiembre de 2012, y en concreto se solicitó por la madre custodia, que se le atribuyera a ella el ejercicio exclusivo de la patria potestad con supresión del régimen de visitas del padre, respecto de los menores nacidos en 2004 y 2008, y frente a lo cual el padre se opuso e instó reconvención solicitando la rebaja del importe de la pensión de alimentos a abonar a los hijos, y a lo que a su vez se opuso la madre. Emitido informe psicosocial, en este se propone la supresión del régimen de visitas en su día acordado y aprobado a favor del padre, por ser lo más beneficioso para los menores, al llevar cuatro años sin ver al padre, al que apenas han conocido; en atención a ello, y en interés de los menores, se acuerda atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, suprime del régimen de visitas del padre, y en relación al importe de la pensión de alimentos- pactada en su día en 150,00 euros mes por hijo- se mantiene el mismo importe, razonando que no se ha acreditado ningún cambio, pues al acordar dicha cantidad los ingresos del padre, giraban alrededor de 700,00 euros, y desde esa fecha hasta la actualidad ha trabajado para el ayuntamiento y percibido prestaciones y subsidios y pese a ello, desde el año 2013, no abona la pensión.

Recurrida la sentencia por el padre, la audiencia, explica que el padre no quiere renunciar a estar a con sus hijos, por lo que en beneficio e interés de los hijos, y al objeto de poderse restituir los vínculos paternales -en ese momento los menores cuentan con 10 y 14 años- establece que el padre podrá estar con cada uno de sus hijos, un día a la semana, durante dos horas por la tarde, en el día y hora que convengan los progenitores, las cuales se realizarán en el PEF, manteniendo a la madre en el ejercicio exclusivo de la patria potestad y debiendo informar cada seis meses sobre su desarrollo, y ello al considerar necesario un progresivo acercamiento entre padre e hijos, al objeto de saber cómo se van a desarrollar las visitas, y en caso poder ampliarlas. Respecto del importe de la pensión de alimentos, resuelve, como se hiciera en primera instancia, que no concurren los requisitos precisos para operar la modificación instada. Mediante auto se completó aquella, disponiendo que la entrega y recogida de los menores en el PEF se realizará por la madre o familiar que esta designe. Razonando además el auto que, en cuanto a los gastos, en su momento, cuando se abonen, se tendrá que decidir quién debe asumirlos, siendo a estos efectos irrelevante el impago de la pensión de alimentos, que tiene su propio cauce procesal.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en dos motivos; el primero, fundado en la infracción del artículo 92, 94, 158.6 CC, art. 2 LOPJM, y art.3 Convención de los Derechos del Niño del 89, y 39 CE, así como la vulneración del principio del favor filii, al no suprimirse el régimen de visitas del padre con los menores, concurriendo graves factores de riesgo e incumplimientos graves y reiterados de deberes por parte del progenitor. Cita como infringida la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo 251/2018 de 25 de abril 779/1993 de 21 de julio y 54/2011, de 11 de febrero, entendiendo que la sentencia recurrida no atiende al criterio del interés superior de los menores. En el segundo, alega infracción del principio de interés superior del menor, y de los arts. 39 CE, 92, 90 c) y 91 CC, con oposición a la doctrina contenida en STS 289/2014 de 26 de mayo, sobre distribución de cargas en cuanto a los gastos de desplazamientos de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas. Y ello pues considera que la sentencia no se pronuncia de forma expresa sobre el abono de los gastos de desplazamientos de los menores desde su residencia en DIRECCION000 al PEF de Granada, y de forma tácita se lo atribuye a la madre, lo que quebranta el principio de protección del menor y de reparto equitativo de cargas. Explica que, ante la falta de pronunciamiento al respecto por parte de la audiencia, se interesó se completara la sentencia, sin que el auto que lo hizo resolviera dicha cuestión, ni quién debe abonar dichos gastos.

TERCERO.-El recurso de casación, respecto del primer motivo, ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por pretender una imposible tercera instancia y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al superior interés de la menor, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

Así en relación al primer motivo, régimen de visitas, debemos recordar, que la sentencia de esta sala 355/2014, de 30 de junio:

'[...]sobre el régimen de visitas esta Sala ha venido repitiendo que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este''.

La parte recurrente, pretende por vía del recurso extraordinario de casación una revisión, a modo de tercera instancia, de la concreta determinación del régimen de visitas, ofreciendo las razones de su disconformidad con el régimen de visitas acordado en la sentencia recurrida desde su propia valoración de las circunstancias concurrentes, pero sin que su discrepancia con la solución adoptada determine que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta sala que invoca la parte recurrente, en cuanto la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial invocada y ofrece la solución que entiende más beneficiosa para el menor, al margen de los intereses del progenitor, estableciendo un régimen de visitas. La audiencia atendiendo a las circunstancias concurrentes y en interés exclusivo de los menores -de entonces 10 y 14 años-, y al objeto de poder reconducir la relación paterna, determina el régimen expuesto ut supra, y a través del PEF, el cual deberá informar semanalmente sobre su evolución, por lo que ninguna infracción de la doctrina de esta sala, se infringe. En consecuencia el interés casacional, lo es meramente instrumental o artificioso, resolviendo la audiencia conforme a la doctrina de la sala y el principio del interés superior del menor.

En relación al segundo motivo, incurre en causa de inadmisión de falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y en su caso porque la omisión de pronunciamiento, es una cuestión ajena a la casación, en al cual está vedada cualquier cuestión de naturaleza procesal. La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente.

El recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Este interés casacional no se ha justificado, ya que la recurrente cita una sola sentencia, y en cualquier caso, como se dijo, plantea la omisión de un pronunciamiento, que en su caso, supone una cuestión procesal, lo cual está vedado en casación.

Las alegaciones del recurrente constituyen un criterio particular y subjetivo que no justifica la revisión en casación de la sentencia que resuelve, teniendo en cuenta las circunstancias, lo que entiende más beneficioso para la relación paterno filial -aunque no coincida con la particular visión del recurrente- y el interés superior de los menores, que no ha de confundirse con el particular y a veces antagónico de los progenitores, que ha sido respetado por la sentencia recurrida sin poder revisarse en casación la solución adoptada.

Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no desvirtúan lo expuesto.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, con escrito de alegaciones de la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Purificacion, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de diciembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 294/2018, aclarada por auto de fecha 15 de febrero de 2019, dimanante del juicio de modificación de medidas 252/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.

2º)Declarar firme dicha resolución.

3º)Imponer las costas procesales al recurrente.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.