Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2051/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 30/10/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2051/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2051/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 30 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D. Santos presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 8 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 10906/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 997/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- El procurador Sr. de Paula Ruiz Crespo se personó en las actuaciones para la representación de la parte recurrente. El procurador Sra. Aguilar Alcaide, se personó ante esta sala, en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 11 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito en la misma fecha, interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de octubre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes son los siguientes: la parte ahora recurrente presentó demanda de divorcio, en que solicitó la custodia compartida semanal de los menores, nacidos en 2011 y 2014, y demás medidas inherentes; la madre se opuso, interesando la custodia materna y demás medidas que indicó. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y en lo que al presente interesa, se acordó la custodia materna, y un amplio régimen de visitas a favor del padre; y así se indica que los menores deben estar juntos, y el menor de los dos es muy pequeño, menos de dos años (la sentencia se dicta en 2016), por ello establece la custodia materna, constatando que el padre en el interrogatorio, mostró su conformidad con estancia los fines de semana alternos -de viernes a lunes- y dos días entre semana; se atribuyó el uso de la vivienda familiar a los menores y la madre, y se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 250,00 euros mes por hijo y 50% de gastos extraordinarios. Recurrida la sentencia en apelación por el padre, que reitera su solicitud de custodia compartida, subsidiariamente solicita la rebaja del importe de la pensión de alimentos. En relación a la primera medida, la audiencia desestima el recurso, en base al principio del interés superior del menor, concluyendo que valorada la prueba desde dicho interés, considera que no concurren las condiciones necesarias para un régimen de custodia compartida, asumiendo el análisis valorativo de la instancia, así explica que no duda de las habilidades y capacidades parentales de ambos progenitores, pero añade que los menores han estado conviviendo con la madre desde su nacimiento y con más intensidad desde la ruptura y durante la tramitación del procedimiento en un ambiente familiar y escolar estable con pautas de vida normalizada y organizada, en beneficio de la estabilidad emocional y desarrollo equilibrado de los menores, y añade la conflictividad existente entre los progenitores. En relación a la segunda medida recurrida -importe de la pensión- la audiencia sí acoge el recurso y la rebaja a 180,00 euros por mes e hijo, en atención al principio de proporcionalidad entre los ingresos y recursos de ambos progenitores (así el padre percibe aproximadamente 1660,00 euros mes por catorce pagas, y debe abonar renta por alquiler y la madre compagina actividad laboral con desempleo), y las necesidades de los hijos, citando el sustento, habitación, vestido y asistencia médica y educación e instrucción.

TERCERO.-El recurso de casación se funda en dos motivos, ambos por oposición a la jurisprudencia del TS, en ninguno de ellos cita norma sustantiva infringida. En el primero, alega infracción de la doctrina del TS sobre la consideración de existencia de conflictividad como motivo excluyente de la custodia compartida y cita como infringidas las SSTS de 16 de febrero de 2015, 9 de septiembre de 2015 y 29 de marzo de 2016, al dejar sin contenido el art. 92 CC. Explica que es el alto grado de conflictividad por lo que la audiencia impide la custodia compartida, lo que no comparte el recurrente, pues según manifiesta no se ha acreditado en autos. En el segundo alega infracción de la doctrina jurisprudencial del TS sobre el cómputo de la atribución de la vivienda familiar a la hora de calcular la pensión de alimentos, y cita como infringida la doctrina de SSTS de 2 de julio de 2014, 24 de octubre de 2014, en orden a que en el importe de la pensión debe computarse la atribución del uso de la vivienda familiar, y la sentencia dictada por la audiencia -explica- que no lo hace.

En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alegan dos motivos, al amparo del art. 469.1. 4º LEC; y alega vulneración del derecho fundamental del art. 24 CE, a la tutela judicial efectiva con indefensión y discriminación por ser varón.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO.-Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión incumplimiento de los requisitos legales, al omitir la cita de norma sustantiva infringida, art. 483.2.2º LEC y de carencia manifiesta de fundamento, respecto de ambos motivos, ( art. 483.2, 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores, en ambos motivos.

A) En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la omisión de la cita precisa de la norma que se considera infringida y obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

No obstante ello, y además incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, respecto de ambos motivos. Como se dijo, la audiencia, en interés exclusivamente de los menores, y no solo por la alta conflictividad entre los progenitores, acuerda mantener la custodia materna, constituyendo la razón decisoria de la sentencia recurrida, la edad de los menores -en especial de Leo-, que han estado conviviendo con la madre desde su nacimiento, y con más intensidad desde la ruptura, y durante la tramitación del procedimiento, aportándoles un ambiente familiar y escolar estable que les proporciona estabilidad emocional y desarrollo equilibrado de los menores, siendo que además no concurren los requisitos legalmente establecidos que propicien la compartida; añade que el amplísimo régimen de visitas y estancias con el padre propiciará la mayor vinculación afectiva del padre con los menores. Por tanto, solo el interés de los menores, preside la decisión de aquella, razón por la que el recurso incurre en la causa de inadmisión descrita.

Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:

'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)'.

En relación al cómputo del uso de la vivienda familiar a la hora de fijar el importe de la pensión de alimentos, igualmente incurre en la causa de inadmisión referida por cuanto, se obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, por cuanto la audiencia no solo rebaja el importe fijado en la instancia, sino que al hacerlo tiene en cuenta el canon de la proporcionalidad, atendiendo a los ingresos de ambos progenitores y las necesidades de los menores, incluyendo la vivienda.

Es doctrina reiterada de esta sala que la revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia y la fijación de la entidad económica de la pensión, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la recurrente no justifica alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida. Esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que:

'[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)[...]'.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de los motivos alegados, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

QUINTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Santos contra la sentencia dictada con fecha de 8 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 10906/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 997/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla.

2º)Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

3º)Declarar firme dicha sentencia.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.