Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2060/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/11/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2060/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2060/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Aida presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 19 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 790/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 828/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Madrid.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La procuradora doña Elvira Encinas Lorente, en nombre y representación de la parte recurrente presentó escrito ante esta sala personándose como tal. No se ha personado la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.

CUARTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

QUINTO.-Por providencia de fecha 11 de septiembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando su admisión. El Ministerio Fiscal en informe de 16 de octubre de 2019, muestra su conformidad con las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes son los siguientes:

Se presentó demanda de modificación de medidas por la ahora parte recurrida, respecto de las adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 27 de septiembre de 2011, que aprobó el convenio regulador celebrado entre las partes, y, entre otras medidas, estableció un régimen de custodia compartida por meses alternos, respecto de las hijas menores, nacidas en 2003 y 2007 y la obligación de abonar cada progenitor la cantidad de 550,00 euros en una cuenta conjunta; si bien por sentencia de modificación de medidas de fecha 15 de enero de 2014, se estableció una custodia compartida bisemanal, y se elevó la cuantía a aportar por cada progenitor a 550,00 euros mes. El actor interesó que se redujera el importe de la aportación a la cuenta común a la cantidad de 350 euros mes, aduciendo en esencia, que la madre había incrementado sus ingresos sustancialmente y él va a ser padre en febrero de 2017, por lo que aumentarán sus cargas familiares. La madre se opone, y reconviene, interesando la custodia exclusiva materna, con las medias inherentes a ello que indicó.

En primera instancia se desestima la demanda. Atiende a la prueba practicada, en especial, la exploración judicial de las menores y el informe psicológico del grupo familiar, realizado por el equipo adscrito al juzgado, de fecha 13 de noviembre de 2017, que establece que lo más beneficioso para las menores, es continuar con el régimen vigente de custodia compartida, el cual está vigente desde 2011, y no obstante alguna disfunción reciente, consecuencia de la presentación de la presente demanda, debido fundamentalmente a la conflictividad entre los progenitores y la actitud de la madre, al involucrar a las menores en el conflicto parental, desvalorizando la figura del padre y aprovechando el nacimiento de un nuevo hijo del padre, para afianzar en las menores un sentimiento de abandono por el padre -pues, según mantiene- ahora debe repartir su atención entre las menores y el nuevo hijo. Ante estas circunstancias lo que se aconseja, no es un cambio de custodia sino un reajuste y así se acuerda introducir la pernocta en la noche de los miércoles en el domicilio del progenitor al que le corresponda, y ante la angustia que genera en las menores el conflicto parental, se estima preciso, tal y como propuso la perito, derivar a las menores al centro de salud mental, al objeto de revertir dicha inestabilidad emocional de las menores y derivar a todo el grupo familiar al CAI. Respecto de la solicitud de reducción de la contribución del padre a la cuenta común, también se desestima, al no acreditarse el cambio sustancial preciso.

Recurrida por la madre la sentencia, e impugnada por el padre, la audiencia desestima el recurso y la impugnación, y confirma la sentencia apelada. La Audiencia Provincial comparte las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia de primera instancia. Atiende singularmente al informe obrante en autos. Añade que no se ha probado una alteración de las circunstancias que faculte un cambio en la custodia compartida.

La madre interpone el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, interesando la custodia materna y demás medidas inherentes a ello que indica.

TERCERO.-El recurso de casación, que se interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC, correspondería a los motivos primero a quinto del escrito; en el primero, alega infracción del 92.8 CC, en el segundo reitera la infracción de los arts. 90, 92.2, 96, 103, 159 CC, y art. 9 Convención de los Derechos del niño, y LOPJM; en el tercero, indica el interés casacional, y en el apartado a) cita la SAP Barcelona de 8 de julio de 1988, la del TS de 17 de septiembre de 1996 y en el apartado b) cita las SSAP Cáceres de 13 de abril de 1988 y la de 13 de diciembre de 1989. En el cuarto, alega vulneración del principio del interés superior del menor y del art. 90.3 CC, al infringir dicho principio, y cita SSTS de 25 de noviembre de 2015, 12 de abril de 2016, 13 de abril de 2016 y 26 de junio de 2015, en cuya virtud para operar la modificación, no se requiere un cambio de circunstancias bastando las nuevas necesidades de los hijos. En el quinto, alega vulneración del principio del favor filii y del art. 92 CC, art. 3 Convención de los Derechos del Niño, art. 2 LOPJM, art. 39 CE, sobre los requisitos para adoptar la custodia compartida, y cita como infringida las SSTS de 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 7 de julio de 2011, 9 de marzo de 2012, 29 de marzo 2016, 25 de octubre de 2017, 13 de diciembre de 2017. En la fundamentación, en esencia y de forma confusa y reiterativa, en varios motivos, sostiene que en el presente caso la sentencia recurrida mantiene la custodia compartida de los dos menores en contra de la doctrina jurisprudencial citada, ya que con la prueba obrante en los autos no es aconsejable, entendiendo que con un régimen de guarda y custodia individual materna, se protege mejor el interés de las menores.

También interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal que estructura en un único motivo, que lo sería el sexto, como se dijo, en el que se alega, la infracción de los arts. 218, 326 y 348 LEC, y art. 24 CE.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO.-Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido: i) al incurrir en causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales, arts. 483.2.2º LEC, por su escasa técnica casacional, y ii) de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendide la sentencia recurrida.

En relación al incumplimiento de los requisitos legales, art. 483.2.2º LEC, y tal y como resulta de lo expuesto, el escrito carece del rigor y de la precisión propia de un recurso como el que nos ocupa, en el que de forma reiterativa y hasta confusa, expone los motivos sin la debida distinción entre el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal, introduciendo confusión y ambigüedad, citando diversos preceptos, incluso algunos que no han sido aplicados en la resolución recurrida . Así Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

Aun así igualmente incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesto de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por respetar en todo caso el interés de las menores, atender a dicho principio, conforme resulta de la exploración y del informe técnico obrante en los autos. Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Como se dijo, la audiencia, comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima los recursos. Considera que del resultado de la prueba llevada a cabo, no se ha producido una alteración de las circunstancias que faculte un cambio en la custodia compartida, ya sea materna o paterna en exclusividad.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Aida contra la sentencia dictada, con fecha 19 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 790/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 828/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Madrid, que perderá los depósitos constituidos.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.