Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2090/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/11/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2090/2019Fal Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE PONTEVEDRA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2090/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de doña Penélope presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 14 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 488/2018 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 129/2016 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- El procurador Sra. Ruiz Sánchez fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores, para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado ante esta sala a través de la procuradora, Sra. Estevez Santoro. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 11 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Mediante escrito la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos, y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 15 de octubre 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO.- Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre guarda y custodia de hijo no matrimonial tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes son los siguientes: la parte ahora recurrente presentó demanda, en que solicitó la custodia exclusiva materna del menor, nacido en NUM000 de 2015, y demás medidas inherentes; el padre se opuso, interesando la custodia compartida y demás medidas que indicó. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y en lo que al presente interesa, se acordó la custodia materna, en interés superior del menor y un régimen de visitas a favor del padre progresivo dado que el menor era lactante; igualmente se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 300,00 euros mes y el 50% de gastos extraordinarios. Recurrida la sentencia en apelación por el padre, quién reiteró su solicitud de custodia compartida, la audiencia acogió el mismo y acordó una custodia compartida semanal respecto de Iker, y lo hace sobre la premisa de atender al interés del menor y no al de los progenitores; así explica que no existen elementos de juicio que desaconsejen una custodia compartida, que el interés del menor no vaya a ser atendido o protegido con la custodia compartida, no consta situación de incapacidad o ineptitud por parte de ningún progenitor, y añade 'que tal sistema es el que los padres acordaron cuando el menor contaba con dos meses de edad' cuando suscribieron lo que denominaron 'convenio transaccional regulador de medidas paterno filiales' con fecha 17 de noviembre de 2015, cuando ambos residían en domicilios distintos y el menor estaba al cuidado de la madre, y con arreglo al cual el menor habría de quedar bajo un régimen de custodia compartida. No constando -concluye- que desde aquél momento, haya ocurrido alguna circunstancia relevante que modifique aquél criterio o que excluya la aplicación del régimen de custodia compartida, voluntariamente establecido. Y es que explica, que el incidente que determinó la apertura de diligencias previas, concluyó por sentencia firme de julio de 2017, resultando absolutoria para ambos, sin que consten posteriores desencuentros o desafecciones, a lo que se une que no consta que el menor continúe con lactancia materna, sino que ha concluido -llama la atención sobre que el régimen de visitas acordado en la instancia permitía la pernocta con el padre al cumplir los tres años, lo que ya ha acontecido al dictar la sentencia-. Añade que el desarrollo correcto de la guarda por la madre no desaconseja la compartida. Y en cuanto a su desarrollo, atiende a lo pactado por las partes en el convenio ya aludido firmado por las partes, esto es custodia semanal alterna, reparto por mitad de vacaciones, contribución de ambos progenitores a los gastos ordinarios con abono por el padre de 150,00 euros mes, por pensión de alimentos y mitad de gastos extraordinarios.

TERCERO.-El recurso de casación se funda en un motivo por oposición a la jurisprudencia del TS, con cita como norma sustantiva infringida, de los arts. 92. 5, 6, 7 y 8 CC, y doctrina de la jurisprudencia del TS contenida en SSTS 9 de mayo de 2017, 26 de octubre de 2016, 5 de diciembre de 2016, relativas al interés superior del menor, que consideran que para cambiar un sistema de custodia que funciona bien, quién solicita el cambio deberá concretar su ejercicio con un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes que integre las ventajas que va a tener para el menor. Explica que se ha aplicado incorrectamente el principio del interés superior del menor, por lo que se infringe la doctrina de la sala. Igualmente cita sentencias de diversas audiencias provinciales, como la de Baleares, sección 4.ª de 18 de febrero de 2015 y de Málaga, sección 6.ª de 28 de diciembre.

En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alegan tres motivos, al amparo del art. 469.1. 2º y 4º LEC; y alega vulneración del derecho fundamental del art. 24 CE, a la tutela judicial efectiva con indefensión, del art. 218.1 LEC y errónea valoración de la prueba.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO.-Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ( art. 483.2, 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.

Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: 'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)'.

La audiencia revoca la custodia materna, y establece la compartida, sobre la base del prioritario interés del menor, y en lo pactado o acordado por ambos progenitores, antes del procedimiento -a través de convenio-, y una vez superado el periodo de lactancia del aquél, por lo que no se infringe la doctrina de la sala, siendo además que a pesar de lo alegado por la recurrente, para fundamentar el interés casacional alegado, no estamos ante un procedimiento de modificación de medidas, sino de la fijación de un régimen de custodia a determinar ab initio, concurriendo además la circunstancia de que los progenitores del menor no han llegado a convivir juntos, lo que deja sin contenido las alegaciones de la recurrente. Esta es la ratio de decidendi y están son las circunstancias concurrentes que elude la recurrente.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

QUINTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Penélope contra la sentencia dictada con fecha de 14 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 488/2018 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 129/2016 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas procesales al recurrente.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.