Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 210/2017 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

AUTO

Fecha del auto: 17/07/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 210/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: AAH/PBB

Nota:

CASACIÓN núm.: 210/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

AUTO

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 17 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de octubre de 2016 , aclarada por auto de 17 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 5558/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 994/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Dos Hermanas.

SEGUNDO.-Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª María José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de la entidad AMG Servicios de Marketing Promocional, S.L., como parte recurrida.

CUARTO.Por providencia de 8 de mayo de 2019 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3. LEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación.

La representación procesal del banco recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que el recurso de casación debe ser íntegramente admitido.

La representación procesal de la mercantil recurrida ha solicitado la inadmisión íntegra del recurso, alegando también causas de inadmisión del motivo cuarto del recurso de casación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso de casación se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, como de cuantía indeterminada, que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , cauce que ha sido adecuadamente invocado por el banco recurrente, si bien, según se examinará, los motivos primero, segundo y tercero no son admisibles.

Conviene precisar, para la mejor comprensión de esta resolución, que el juicio ordinario se siguió a instancias de la mercantil que ahora es parte recurrida contra el banco hoy recurrente, sobre nulidad por error vicio de tres contratos -un contrato de arrendamiento financiero sobre inmueble con derivado implícito, del que, además, se solicitó subsidiariamente la nulidad solo de la cláusula relativa al derivado financiero, una operación de cobertura denominada Stokpyme-Convenio de operación y una operación de cobertura denominada Stokpyme I Bonificado. La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de caducidad de la acción y estimó en parte la demanda (denegó la nulidad del contrato de arrendamiento financiero sobre inmueble con derivado implícito y declaró la nulidad de los otros dos contratos de cobertura); la sentencia de segunda instancia - estimando el recurso de apelación de la mercantil demandante y desestimando la impugnación del banco demandado- declaró también la nulidad del contrato de arrendamiento financiero con derivado implícito, confirmando en lo demás la sentencia apelada.

El banco demandado que formula el recurso de casación ha dejado limitada la controversia a la nulidad del contrato de arrendamiento financiero con derivado implícito y sus efectos.

SEGUNDO.-El recurso de casación se articula en cuatro motivos. Como ya se ha adelantado, en los motivos primero, segundo y tercero concurren las causas de inadmisión que a continuación se examinan:

1. En el encabezamiento del motivo primero se denuncia la infracción del art. 1301 CC y la oposición a la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla relativa al plazo de caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos. El banco recurrente expone, en lo esencial, que la excepción de caducidad de la acción de nulidad por error vicio se desestimó en la sentencia de primera instancia, en la que se consideró que, al tratarse de contratos de tracto sucesivo, la consumación no tenía lugar hasta el realización de todas las prestaciones, momento en que dicha sentencia fijó eldies a quodel cómputo del plazo de caducidad, y que, aunque dicho pronunciamiento no fue impugnado en apelación por el banco hoy recurrente porque en la sentencia de primera instancia se desestimó la demanda respecto a la nulidad del derivado implícito, debe entenderse confirmado por la sentencia de apelación, cuando declara 'mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida'. La tesis del banco recurrente -según se dice, con apoyo en las sentencias de esta sala que se citan a los efectos de acreditar el interés casacional- es que el inicio del cómputo del plazo de caducidad debe ser el mismo día de celebración del contrato en el que el cliente, una empresa, conoció la cláusula relativa al derivado implícito, sin que durante varios años haya efectuado reparo alguno; añade que ha disfrutado del bien arrendado sin intentar la cancelación anticipada y es ahora cuando decide demandar alegando error, pretensión que al ser acogida provoca un resultado contrario a los principios de equidad, seguridad jurídica o confianza legítima.

El motivo así plantado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por las siguientes razones:

i) Se plantea una cuestión ajena a laratio decidendi[razón decisoria] de la sentencia recurrida, en la que no se ha examinado el tema relativo a la caducidad de la acción porque no le fue sometido al tribunal de apelación por el banco ahora recurrente. La forzada tesis del banco recurrente que dice ver una desestimación implícita de la excepción de caducidad en la sentencia de segunda instancia no puede acogerse. El banco recurrente pudo sostener en apelación la excepción de caducidad por vía de impugnación de la sentencia de primera instancia -aunque esta le fuera parcialmente favorable-, porque sí le era perjudicial en la desestimación de esa excepción, y si no lo hizo y se conformó con su desestimación en la sentencia de primera instancia, ahora tiene vedada su alegación en casación. Difícilmente puede la sentencia de segunda instancia vulnerar un precepto legal y una doctrina jurisprudencial sobre un tema jurídico que no ha examinado. Como le consta al banco recurrente, el mantenimiento que hace la sentencia de segunda instancia de 'los restantes pronunciamientos' de la sentencia de primera instancia, lo es precisamente porque solo acoge la apelación de la mercantil demandante y solo se ve afectado uno de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, no -como quiere dar a entender el banco recurrente- porque la Audiencia haya enjuiciado implícitamente la caducidad de la acción.

Esta sala se ha pronunciado a este respecto, precisamente con motivo de recursos en los que, habiéndose conformado la parte con la desestimación de la excepción en primera instancia, intentó su planteamiento en casación incluso alegando su posible examen de oficio. Conviene, por tanto, traer a esta resolución lo declarado en la STS 350/2017, de 1 de junio de 2017, rec. 2048/2014 , en un supuesto muy semejante al presente, en el que la sala se pronunció en el siguiente sentido:

'1.- En su escrito de oposición al recurso de casación, la parte recurrida aduce que la acción está caducada. Dicha alegación ya fue planteada en primera instancia y fue desestimada, sin que la parte demandada recurriera en apelación dicho pronunciamiento, o por lo menos volviera a plantearlo por vía de excepción en su oposición al recurso de apelación interpuesto por la demandante. Por lo que, al socaire de que esta excepción es apreciable de oficio, no puede pretender ir contra sus propios actos y volver a plantear algo cuya desestimación consintió. Como hemos dicho, por ejemplo en la sentencia 132/2017, de 27 de febrero , cuando la excepción no se ha formulado en el momento procesal adecuado no puede servir de excusa que su examen viene exigido por el orden público procesal, ya que éste vincula para resolver las cuestiones planteadas en el momento procesal que corresponde y no de forma extemporánea. Aparte de que la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE ). La jurisprudencia de esta Sala veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo haber sido planteadas, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación ( sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas). De manera que no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, 'pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación' ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 )'.

ii) Lo dicho impide tener en consideración las alegaciones del banco recurrente sobre la admisibilidad de este motivo, sin que sea necesario examinar las razones por las que considera que la doctrina contenida en la STS de pleno 89/2018, de 19 de febrero , no impide su admisión, ya que la causa de carencia manifiesta de fundamento que también se puso de manifiesto respecto a este motivo, lo fue como causa de refuerzo, por lo que apreciada la primera de ellas se hace innecesario examinar la segunda.

2. En el encabezamiento de motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 2 y 79 quarter LMV, y en su desarrollo se plantea la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales sobre el sometimiento o no a la normativa MiFID del derivado financiero incluido en el contrato de arrendamiento financiero. Se expone en el motivo que la sentencia recurrida aplica la normativa MiFID, que hay doctrina jurisprudencial contradictoria de las audiencias provinciales y que, aunque haya una sentencia de esta sala, que se cita, que considera de aplicación dicha normativa, es solo una sentencia que no constituye jurisprudencia; sostiene el banco recurrente que el derivado financiero no puede ser considerado como un producto de inversión contemplado en el art. 2 LMV, sino un producto bancario, lo que es a su entender especialmente relevante a la hora de examinar el alcance del deber de información del banco en relación con el error vicio.

El motivo incurre en la causa de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), ya que la tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.

Como el propio banco recurrente expone, al citar la STS n.º 450/2016, de 1 de julio, rec. 609/2014 , esta sala ha considerado este tipo de productos como productos complejos sometidos a la LMV. Declaramos en dicha sentencia que 'El derivado constituye un producto complejo. De hecho, tras la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, el art. 79 bis 8 a ) así lo contempla, pues, cuando establece los requisitos para considerar un producto financiero no complejo, expresamente exige que no sea un producto derivado. Luego a sensu contrario, un derivado es un producto complejo', y este criterio se ha mantenido en sentencias posteriores como la STS núm. 66/2017, de 2 de enero, rec. 1237/2013 , y la STS núm. 366/2017, de 8 de junio de 2017, rec. 1621/2014 , conforme a las que el derivado financiero incluido en un contrato de leasing tiene la consideración de producto financiero complejo, respecto del que rigen los especiales deberes de información previstos en la normativa del mercado de valores.

Es cierto, como alega el banco recurrente en el trámite de audiencia, que a la firma del contrato, el 15 de junio de 2007, aun no se había efectuado la trasposición al ordenamiento español de la normativa MiFID, pero no fue esto lo que planteó en el motivo, en el que no se hizo alusión a tema alguno de vigencia de las normas; en todo caso, convine recordar que esta sala al referirse a los deberes de información de la empresa de inversión en la comercialización de productos financieros complejos ha venido manteniendo un idéntico nivel de exigencia en las contrataciones pre-MiFID y MiFID y hemos declarado que la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC ; se trata de salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS n.º 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n.º 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79 bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen ', asunto 80/86), los criterios de esta sala sobre la relevancia de la falta de información al cliente en la estimación de error vicio viene siendo aplicados. no

3) En el encabezamiento del motivo tercero se denuncia la infracción del art. 1266 CC , por errónea valoración jurídica de la cláusula que establece el coste efectivo de cancelación anticipada, inexistencia de error en el consentimiento y, en todo caso, carácter inexcusable del mismo.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.ª LEC , porque su desarrollo no cumple las exigencias de claridad propias de un recurso de casación.

Además de que no se indica con la necesaria precisión la modalidad de interés casacional que alega (es cierto que, en los antecedentes del escrito de interposición -página 10- se refiere a la modalidad del interés casacional de existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, pero después en el desarrollo del motivo que ahora se examina se alega doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo -página 35- junto a sentencias de audiencias provinciales que solo resuelven -según se dice- en sentido diferente al de la sentencia recurrida -páginas 36 y siguientes-, y después, se vuelve a referir a la indebida aplicación por la sentencia recurrida de la doctrina contenida en una sentencia de esta sala), en el desarrollo argumental se hace referencia a diversos temas jurídicos que exigirían un tratamiento específico y diferenciado. El banco recurrente alude a temas tan distintos como: i) a la virtualidad de la cláusula '2) DECLARACIONES EXPRESAS', para excluir el error, que afectaría a la propia existencia del error; y ii) a la incidencia de la especial diligencia exigida a un ordenado empresario, tema este último que afectaría, no ya a la existencia del error, sino al requisito de excusabilidad. Además, ambas alegaciones se efectúan partiendo de una lectura parcial de la sentencia recurrida, pues para declarar el error con base en la cláusula de cancelación anticipada no se basa solo en la falta de claridad de la cláusula sino en la ausencia de información por parte del banco. Tampoco se desarrolla con la necesaria claridad la alegación de la doctrina jurisprudencial infringida que se hace partiendo de las anteriores consideraciones, pues -como ya se ha adelantado- se cita primero doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a los requisitos, en general, para la apreciación de error vicio de manera meramente enunciativa y a continuación se refiere a numerosas audiencias provinciales que, según se dice, han descartado la nulidad de las estipulaciones sobre el coste de cancelación en derivados implícitos en contratos de arrendamiento financiero similares a la del proceso, con transcripción de parte de su contenido del que destaca mediante la utilización de negrita determinados párrafos, lo que nos lleva a analizar la otra causa de inadmisión concurrente en este motivo.

También resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC , por falta de acreditación del interés casacional. Para acreditar el interés casacional no basta con citar sentencias más o menos relacionadas con el tema jurídico debatido.

Cuando se trata de recurso de casación por interés casacional fundado en oposición o desconocimiento de la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, además de la cita de dos o más sentencias de esta sala, es necesario que la parte recurrente razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. No se hace así por el banco recurrente respecto a las sentencias de esta sala que -sobre doctrina general de los requisitos del error vicio- cita en el motivo; además, no puede pretenderse el acceso a casación con la invocación de la doctrina general de la sala sobre el error vicio cuando existe un nutrido grupo de sentencias, a partir de la STS del Pleno n.º 840/2013 , sobre el error vicio en la contratación de productos financieros.

Cuando se trata del supuesto de interés casacional consistente en la existencia de jurisprudencial contradictoria de las audiencias provinciales, se exige que se invoquen al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia provincial en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia provincia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario, además en uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida, y la parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. Tampoco se hace así por el banco recurrente que solo se refiere a sentencias de audiencias provinciales supuestamente contrarias a la recurrida y se limita a utilizar el resaltado en negrita. Es carga de la parte poner de manifiesto la contradicción de criterios razonando en lo necesario, exigencia que se hace patente cuando, como es el caso, se alude en el desarrollo del motivo a diversos aspectos jurídicos, por más que estén relacionados, y no es función de esta sala averiguar cómo se produce la eventual contradicción.

En definitiva, es un motivo cuya fundamentación de tipo meramente alegatorio es más propia de las instancias que de un recurso de casación, en el que por tanto no se acredita el interés casacional.

Resta por concluir que, las alegaciones finales del motivo son, en su esencia, reiteración de la tesis que el banco recurrente expone en el motivo segundo del recurso, que como se ha visto no tiene apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.

No está de más recordar que el recurso de casación es un recurso extraordinario sujeto a determinadas exigencias técnicas derivadas de las normas que lo regulan y que justifica la exigencia de requisitos más estrictos y de un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995 ), ya que va encaminado -en especial el recurso de casación por interés casacional- a la fijación de doctrina que se estime correcta en contra del criterio de la sentencia recurrida.

Para agotar la respuesta al motivo, conviene añadir que esta sala ha venido negando virtualidad a las formulas predispuestas sobre conocimiento del riesgo cuando resultan contradichas por los hechos ( STS núm. 333/2018, de 1 de junio, rec. 2702/2015 , y las que en ella se citan, SSTS 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 425/2017, de 6 de julio ), y que hemos declarado que el perfil del representante legal de una empresa, los estudios empresariales o el carácter de administrador de una mercantil no implican, por sí mismos, experiencia inversora ( STS 562/2015, de 27 de octubre, rec. 682/2012 ); hemos afirmado ( STS n.° 673/2015, de 9 de diciembre de 2015, rec. 1737/2012 ) que en la contratación de productos financieros complejos no basta, para formarse adecuadamente la idea correcta de las presuposiciones básicas que llevan a contratar estos productos, con los conocimientos propios de un licenciado en ciencias económicas o empresariales, o los de un empresario de otros sectores de la contratación, sino que hace falta un conocimiento experto y especializado en este tipo de productos.

En consecuencia, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

TERCERO.-Procede la admisión del recurso de casación en cuanto a la cuestión planteada en el motivo cuarto, al no advertirse en esta fase causa legal de inadmisión.

No procede examinar las alegaciones de la recurrida sobre el carácter inadmisible del motivo cuarto del recurso de casación, ya que el trámite otorgado en la providencia de 16 de enero de 2019 lo fue exclusivamente respecto a la posible concurrencia de causas de inadmisión de los motivos primero a tercero. La recurrida no puede prescindir de las normas de tramitación de los recursos intentado utilizar las oportunidades alegatorias que la Ley concede al margen de lo previsto y, por tanto, de los principios de contradicción, igualdad de armas y defensa.

CUARTO.-Admitido el recurso de casación en cuanto a la cuestión planteada en el motivo cuarto, de conformidad con el art. 485 LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso, en cuanto al motivo que ha sido admitido, por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la secretaría correspondiente.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de octubre de 2016 , aclarada por auto de 17 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 5558/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 994/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Dos Hermanas, en cuanto a la cuestión planteada en el motivo cuarto del escrito de interposición.

2.No admitir el indicado recurso en cuanto a las cuestiones planteadas en los motivos primero, segundo y tercero del escrito de interposición.

3.Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso, en el motivo que ha sido admitido. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la secretaría.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.