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19/08/2021
Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2100/2019 de 14 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARIN CASTAN, FRANCISCO
Núm. Cendoj: 28079110012021204287
Núm. Ecli: ES:TS:2021:9973A
Núm. Roj: ATS 9973:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 14/07/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2100/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: CMB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2100/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 14 de julio de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
Antecedentes
Fundamentos
La parte demandada se opone a la demanda alegando que jamás recomendó a la actora de adquisición de estos productos. Muy al contrario, la iniciativa es las inversiones partió de D. Ignacio, hermano del codemandante D. Ildefonso, siendo D. Ignacio y no Bankinter quien recomienda a sus familiares las inversiones. Así los bonos estructurados por los que reclama la actora fueron contratados por ella por recomendación e iniciativa de su pariente D. Ignacio, al igual que los codemandantes es un avezado y experto inversor. En definitiva lo que subyace en la demanda es la intención de trasladar a Bankinter el riesgo de la inversión, que libre y voluntariamente ha asumido la parte actora.- Los codemandantes son inversores expertos y asiduos en los mercados de valores y como es obvio, conocen perfectamente el funcionamiento de los mercados. Los demandantes no pueden desconocer un hecho obvio y circunstancial de todo negocio jurídico como es el riesgo de quiebra del su deudor, toda vez que nadie realiza inversiones por cuantía de 300.000.€ y de otros 500.000€ sin conocer los riesgos que asumen con la misma, no existen cláusulas oscuras en la redacción de los contratos. Bankinter S.A. solo se ha limitado a intermediar en la compra por parte de los codemandados de los bonos estructurados por los que reclaman, Bankinter no ha asesorado a los codemandantes, sino D. Ildefonso y Doña Cristina fueron asesorados por D. Ignacio. El Bono Bacom fue adquirido por los codemandantes en Julio de 2007, con anterioridad a la normativa MIFID y respecto de la información dada por Bankinter para la realización de la inversión. El Bono Fortaleza fue adquirido el 15 de febrero de 2008. Lehman era un grupo financiero de reconocido prestigio internacional, con más de 100 años de antigüedad. En 1994 sus acciones fueron admitidas y a negociación en las bolsas de valores. La entrada en vigor de la normativa MIFID, y sin estar obligada a ellos dado los antecedentes de los codemandantes, Bankinter sometió a los codemandantes a los test MIFID. En todo caso la demandada cumplió su deber informando al cliente sobre la naturaleza, características, funcionamiento y riesgos de la inversión entregando el folleto informativo. De tal forma que no es cierto que mediara engaño por parte de la entidad No se han vulnerado la LMV ni la TRLGDCU.
La sentencia de primera instancia declara la nulidad absoluta de los contratos objeto de la litis por vulneración de las normas imperativas que les son aplicables y condena a la demandada al pago de 422.550,73 euros más sus intereses legales, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.
Contra ella se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada solicitando en primer término nulidad de actuaciones con la consiguiente reposición al Juzgado para que se dicte nueva sentencia; y, en segundo término, solicita la revocación y sustitución por otra absolutoria. Por su parte, los demandantes impugnan la sentencia respecto del pronunciamiento que no hace expresa imposición de costas, interesando se impongan a la demandada. Dicho recurso e impugnación son resueltos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, la cual estima el recurso de apelación interpuesto por Bankinter, S.A. y desestima la impugnación formulada por Ildefonso e Cristina, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por los Sres. Ildefonso Cristina Ignacio contra la referida apelante principal, a la que se absuelve de las pretensiones en su contra formuladas, imponiendo a los actores el pago de las costas procesales de la primera instancia. Como fundamento de dicho fallo, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala lo siguiente:
'[...] Con independencia de la realización del test de idoneidad o conveniencia de los productos adquiridos por mediación del banco demandado, consta que la información sobre ellos se dio por un empleado del banco al familiar de confianza de la parte actora, como acredita la prueba documental y testifical, estando también probado que los interesados habían adquirido con anterioridad determinados productos de riesgo de renta variable y referenciados, y asimismo que en la orden de compra acompañada con el propio escrito de demanda (folio 63 del procedimiento) se especificaba que el bono adquirido estaba emitido por Lehman Brothers Traesury siendo una alternativa de inversión vinculada al comportamiento de las acciones de otras dos entidades bancarias, que se especificaban, tratándose de un bono estructurado sin capital garantizado. Además de las características del bono y de su funcionamiento, con análisis de los distintos escenarios posibles, en su primera hoja, en negrita, se hacía constar que el cliente, en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente, 'podría perder hasta el 100% de Importe Nominal de Inversión' (esto último, además, subrayado). Y en la última página, inmediatamente antes de las firmas y en letras mayúsculas, bajo el título de aviso importante sobre el riesgo de la operación, se hacía constar que el producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas; que el cliente manifiesta que es consciente de que en determinadas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de la emisión, siempre dependiendo de la fijación del precio inicial y final de los subyacentes; reconociendo, además, el cliente haber sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en él es adecuada para su perfil de inversión, declarando que ha leído las condiciones del contrato y entiende los términos y condiciones del producto.
Estas referencias permiten concluir que nos encontramos en presencia de un error inexcusable (es decir, que no tiene disculpa), de manera que si los contratantes hubieran empleado la diligencia mínima imprescindible se podían haber dado cuenta de qué era lo que contrataban.
No puede considerarse que exista ni incumplimiento de los deberes de conducta por parte del banco ni error en el consentimiento [...]'
Contra dicha resolución se interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, D. Ildefonso y D.ª Cristina.
Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros.
En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores y el art. 5 del anexo de este RD 629/1993, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las sentencias de esta Sala 615/17 de 20 de noviembre, 460/14 de 10 de septiembre; 489/15 de 16 de septiembre; 102/16 de 25 de febrero y 677/16 de 16 de noviembre que afirman que el incumplimiento grave del estándar de diligencia, buena fe e información en materia de inversiones financieras constituye el titulo jurídico de imputación de la responsabilidad de los daños y perjuicios. Todo ello referido al Bono Bacon. A lo largo del motivo la parte recurrente afirma que se han incumplido por la demandada sus obligaciones de información respecto de los riesgos asociados a los productos de inversión, concretamente el riesgo de insolvencia, no viniendo este recogido ni en el folleto, ni orden de compra, ni siendo informado y explicado por el gestor de banca privada de Bankinter
En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el art. 79. Bis de la Ley del Mercado de Valores, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las sentencias de esta Sala 615/17 de 20 de noviembre, 460/14 de 10 de septiembre; 489/15 de 16 de septiembre; 102/16 de 25 de febrero y 677/16 de 16 de noviembre que afirman que el incumplimiento grave del estándar de diligencia, buena fe e información en materia de inversiones financieras constituye el titulo jurídico de imputación de la responsabilidad de los daños y perjuicios. Todo ello referido al Bono Fortaleza. A lo largo del motivo la parte recurrente afirma que se han incumplido por la demandada sus obligaciones de información respecto de los riesgos asociados a los productos de inversión, concretamente el riesgo de insolvencia no viniendo este recogido ni en el folleto ni en la orden de compra, ni siendo informado y explicado por el gestor de banca privada de Bankinter.
En el motivo tercero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 79 y art. 79 Bis. 1 de la Ley del Mercado de Valores, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 769/2014 de 12 de enero de 2015 y 677/2016 de 16 de noviembre. Alega la parte recurrente que en ninguna de las contrataciones anteriores efectuadas por los demandantes, tampoco en las que son objeto de litigio, se informó del riesgo de insolvencia, siendo la información suministrada idéntica a la suministrada en los productos objeto de litigio, es decir incompleta e incorrecta por lo que la reiteración en la conducta incorrecta no puede indicar carácter experto de los demandantes.
En el motivo cuarto, tras citar como preceptos legales infringidos el art. 79 y el art. 79 Bis. 1 y 4 de la Ley del Mercado de Valores, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida la sentencia de esta Sala 244/2013 de 18 de abril. Argumenta la parte recurrente que a lo largo de la vida del contrato y hasta que se produjo la quiebra de Lehman todos los extractos sobre el valor de las inversiones fue exclusivamente el valor nominal, no el valor real y asimismo, pese al conocimiento del progresivo y grave deterioro económico de Lehamn Brothers se oculto dicha información a los demandantes, incumpliéndose por la demandada su obligación de mantener informados a los demandantes sobre la evolución de la inversión.
Por último, en el motivo quinto, tras citar como precepto legal infringido el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando a tal fin las sentencias de esta Sala 397/2015 de 13 de julio y 716/2014 de 15 de diciembre. La demandada no realizó test de conveniencia o idoneidad a los demandantes hasta meses después de haber sido contratados el Bono Bacom y de haber sido cargado en su cuenta, pues no hay orden de adquisición del Bono Fortaleza, siendo tal incumplimiento titulo jurídico de imputación el perjuicio sufrido por los demandantes.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en que al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1LEC, se alega la infracción de los artículos 324, 325 y 326LEC, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba documental.
a) En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:
'[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.
5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]'
Igualmente debemos recordar que esta Sala se ha manifestado en los siguientes términos:
En la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, se establece lo siguiente:
'Como advertimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ni la falta de acreditación de la información que con carácter previo a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos.'
Del mismo modo la sentencia 12/2017, de 13 de enero, señala lo siguiente:
'Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros'
Una vez expuesta la doctrina de esta Sala en la materia no cabe sino concluir que la parte recurrente en el recurso se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. Más en concreto la parte recurrente parte del incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones de información, eludiendo que dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Cuarto, considera probado que la demandada cumplió esa obligación.
Tal como indica la sentencia de esta Sala nº 394/2018, de 26 de junio, recurso nº 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.
En el presente caso la sentencia de apelación valoró la prueba y concluyó que con independencia de la realización del test de idoneidad o conveniencia de los productos adquiridos por mediación del banco demandado, consta que la información sobre ellos se dio por un empleado del banco al familiar de confianza de la parte actora, como acredita la prueba documental y testifical, estando también probado que los interesados habían adquirido con anterioridad determinados productos de riesgo de renta variable y referenciados, y asimismo que en la orden de compra acompañada con el propio escrito de demanda se especificaba que el bono adquirido estaba emitido por Lehman Brothers Traesury siendo una alternativa de inversión vinculada al comportamiento de las acciones de otras dos entidades bancarias, que se especificaban, tratándose de un bono estructurado sin capital garantizado. Además de las características del bono y de su funcionamiento, con análisis de los distintos escenarios posibles, en su primera hoja, en negrita, se hacía constar que el cliente, en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente, 'podría perder hasta el 100% de Importe Nominal de Inversión' (esto último, además, subrayado). Y en la última página, inmediatamente antes de las firmas y en letras mayúsculas, bajo el título de aviso importante sobre el riesgo de la operación, se hacía constar que el producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas; que el cliente manifiesta que es consciente de que en determinadas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de la emisión, siempre dependiendo de la fijación del precio inicial y final de los subyacentes; reconociendo, además, el cliente haber sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en él es adecuada para su perfil de inversión, declarando que ha leído las condiciones del contrato y entiende los términos y condiciones del producto. A partir de tales conclusiones señala que nos encontramos en presencia de un error inexcusable (es decir, que no tiene disculpa), de manera que si los contratantes hubieran empleado la diligencia mínima imprescindible se podían haber dado cuenta de qué era lo que contrataban. No puede considerarse que exista ni incumplimiento de los deberes de conducta por parte del banco ni error en el consentimiento.
A la vista de lo expuesto la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.
b) A ello se añade que la parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.
Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien en el motivo se citan más de dos sentencias de esta Sala que se dicen coincidentes entre si y opuestas a la recurrida lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas y reproducir fragmentos de las mismas pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.
Pero es que, además, las sentencias de esta Sala citadas en el recurso como fundamento del interés casacional tuvieron supuestos de hecho muy diferentes al de este recurso, pues en aquellos casos el perfil del inversor era muy diferente, carente de experiencia inversora, y la información facilitada por el banco, defectuosa, circunstancias estas que no concurren en el supuesto de hecho del presente recurso, si nos atenemos, tal y como exige la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Fallo
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.