Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2105/2017 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/06/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2105/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE ALICANTE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2105/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Orduña Moreno

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 19 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª Marina presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 6 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, en el rollo de apelación n.º 771/2016 , dimanante del juicio ordinario 121/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Denia.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de mayo de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- La procuradora D.ª Begoña Santana Oliver, en nombre y representación de D.ª Marina presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de mayo de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , presentó escrito ante esta Sala de fecha 26 de mayo de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 8 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 23 de mayo de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 8 de mayo de 2019.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, la Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la CALLE000 de Denia ( EDIFICIO000 ) ejercita contra D.ª Marina acción por la que se pretende se declare constituida servidumbre de paso a favor de la comunidad demandante, por el camino existente desde el camino alto de Denia a Jávea hasta la entrada principal de su propiedad, donde se encuentran las puertas de acceso y que discurre por el trazado actual de la CALLE000 , con la misma anchura de cinco metros a seis metros en toda su longitud, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración de constitución y declaración de servidumbre de paso, acordando su inscripción y acceso al Registro de la Propiedad, expidiéndose, a tal fin, el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Denia.

Como hechos que fundamentan tal pretensión alega que tal finca siempre ha tenido su acceso por la denominada CALLE000 , habiendo llegado a considerar que parte del terreno por el que discurre dicho vial era de su propiedad. Sin embargo, a raíz de unas obras efectuadas por la Comunidad para proceder al cerramiento de su parcela (construcción de muro y colocación de puerta), la demandada -que es propietaria de la finca colindante, consistente en el resto que quedó tras diversas segregaciones de la matriz, y en la que existe una vivienda unifamiliar- ejercitó contra ella una acción reivindicatoria, siendo una porción del terreno reivindicado aquel por donde discurre parte del vial denominado CALLE000 . El proceso finalizó con sentencia estimatoria, confirmada en apelación, haciéndose constar en la sentencia de segunda instancia que de la prueba practicada se deduce que la Comunidad ha pasado por la parcela desde el momento de su adquisición. Y es que hasta el momento de su fallecimiento en 1.999, don Lucas , padre de la demandada como se ha dicho, nunca impidió el acceso. En el mismo sentido, en un posterior interdicto de obra nueva instado por la Comunidad de Propietarios contra doña Marina , como consecuencia de la ejecución de una zanja que atravesaba el vial para construir un muro que impedía el acceso a su propiedad, la Audiencia, al estimar el recurso interpuesto contra la sentencia desestimatoria dictada en primera instancia, declaró que se evidencia un paso constatado y permanente. En cualquier caso las referidas obras han impedido el acceso tanto a su propiedad como al terreno destinado a aparcamiento de vehículos, procedente también de la finca matriz y propiedad de un tercero, Banesto. Así, desde que la demandada ha puesto fin al acceso por la CALLE000 , los propietarios del EDIFICIO000 utilizan otro acceso, el de la CALLE001 . Pero este no reúne las condiciones para constituir el acceso normal al no cumplir con las exigencias de la normativa de seguridad para casos de emergencia (Código Técnico de la Edificación). Y ello porque los vehículos entran por la fachada posterior del edificio, debiendo cruzar por debajo del forjado del bloque B de la urbanización, en fase de construcción, que no permite que un vehículo de dimensiones superiores a las ordinarias pueda acceder a la fachada principal del edificio ni a la zona de aparcamiento. Además, no existe constituida servidumbre de paso por dicho lugar (la CALLE001 ) y, en todo caso, para que ello fuera posible la demandada debería acreditar que el terreno por el que discurre dicha calle es de su propiedad en su totalidad, lo que no es el caso como ponen de manifiesto las diferentes descripciones de las fincas afectadas.

La demandada se opone en los siguientes términos: siendo claro que el terreno sobre el que la actora ejercita la acción es de su propiedad, no discute que por el mismo discurre un camino que ha sido empleado por los vecinos de la Comunidad de Propietarios para acceder a la urbanización, ni que dicho paso -que no descansa en ningún derecho- ha sido tolerado durante muchos años, primero por su padre y luego por ella misma. Pero, sin perjuicio de ello, la Comunidad EDIFICIO000 ha tenido dos accesos a la vía pública y ambos lo son atravesando la propiedad de la demandada: desde la CALLE000 , y desde la CALLE001 , que han utilizado indistintamente, siendo el segundo de ellos el que vienen empleando los vecinos sin ninguna incidencia desde septiembre de 2.013 -cuando levantó una valla cortando el acceso a EDIFICIO000 desde la CALLE000 . A partir de ahí, siendo ambos terrenos de su propiedad (inscrito uno y catastrado otro a su nombre), ambos accesos de características y condiciones muy similares, resultando irrelevante que el de la CALLE000 sea más recomendable para llegar al terreno que se utiliza como aparcamiento, al ser propiedad de tercero y carecer por tanto de legitimación para ejercitar sus derechos; y siendo el de la CALLE001 menos perjudicial para el predio sirviente al ser un predio separado físicamente del resto de su propiedad; la parcela por la que discurre el camino desde la CALLE000 linda directamente con su parcela, pudiendo anexionarla o constituir una nueva o parcela sobre la que edificar; y ya tiene constituidas sobre ella servidumbres de paso en favor de varias propiedades- solicita, la desestimación de la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la existencia de una servidumbre de paso permanente, siendo predio dominante la finca de la actora (número NUM001 del Registro de la Propiedad 2 de Dénia) y predio sirviente la finca propiedad de la demandada (número NUM002 del mismo Registro), paso que coincide con el trazado actual de la CALLE000 , con una anchura de entre 5 y 6 metros en toda su longitud.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada, D.ª Marina , recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 6 de abril de 2017 que hoy es objeto de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. En concreto, en su Fundamento de Derecho Segundo, establece lo siguiente:

'[...] La Sala examinada y valorada la prueba obrante en las actuaciones estima que se dan los requisitos legales para la constitución de servidumbre de paso por la CALLE000 pues la finca tras la venta y segregación de la finca matriz quedó enclavada entre la misma finca matriz y otras sin salida a camino público. Debiendo darse el paso por la CALLE000 y no por la CALLE001 como pretende la recurrente, pues no ha quedado acreditado que dicho terreno donde se encuentra la CALLE001 sea de su propiedad, pues únicamente ampara su propiedad un plano catastral sin constancia registral alguna.

Tanto el terreno donde se asienta la comunidad como el terreno donde está el aparcamiento de la misma se sitúan en la CALLE000 nº NUM000 y NUM003 , siendo el paso por este lugar constatado y evidente como se desprende tanto de la prueba documental y testifical practicada a instancias de la parte actora.

El paso se ha venido realizando desde que se constituyó la comunidad de Propietarios por la CALLE000 y no como paso meramente tolerado, sino como paso derivado del cumplimiento de una obligación legal conforme al articulo 567 del C.C . a pesar de no haberse constituido la servidumbre, por lo que el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia en base a la fundamentación jurídica expuesta en la presente resolución [...]'.

Contra dicha resolución se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandada, D.ª Marina .

El procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía siendo la misma inferior a los 600.000 euros, siendo su cauce de acceso a la casación el contemplado en el ordinal 3º del artículo 477.2 LEC .

SEGUNDO.- El recurso de casación se articula en un motivo único, en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 567 del Código Civil , en relación con los artículos 564 , 565 y 566 del mismo cuerpo legal , alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la constitución de servidumbres de paso, citando al respecto varias sentencias de esta Sala.

Alega la parte recurrente que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para declarar constituida la servidumbre de paso en tanto que la propiedad de los demandantes no se encuentra sin salida a la vía pública, indicando que en todo caso es más beneficioso el paso por la CALLE001 .

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero, al amparo del artículo 469.1, ordinales 3 º y 4º LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la inadmisión del informe pericial de D. Segismundo , lo que le ha impedido acreditar que la Comunidad de Propietarios actora no se encuentra enclavada sin salida a la vía pública así como que el acceso desde la CALLE001 es más idóneo que el de la CALLE000 .

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC , se alega la infracción del artículo 218.2 LEC , denunciando el error fáctico de la sentencia recurrida al considerar que no consta acreditada la propiedad de la Sra. Marina sobre el camino de acceso desde la CALLE000 .

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC , se alega la infracción del artículo 222.4 LEC , al considerar la sentencia impugnada que el paso que se ha venido realizando por la CALLE000 no ha sido un paso meramente tolerado

Por último, en el motivo cuarto, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC , se alega la infracción del artículo 465.3 LEC , en relación con el artículo 218.1 del mismo cuerpo legal , denunciando la incongruencia de la sentencia en cuanto a la imposición de las costas.

TERCERO.- A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de acreditación del interés casacional y alterar la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ).

a) La parte recurrente en el recurso de casación se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida al partir de que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para declarar constituida la servidumbre de paso en tanto que la propiedad de los demandantes no se encuentra sin salida a la vía pública, indicando que en todo caso es más beneficioso el paso por la CALLE001 , eludiendo que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye que se dan los requisitos legales para la constitución de servidumbre de paso por la CALLE000 pues la finca tras la venta y segregación de la finca matriz quedó enclavada entre la misma finca matriz y otras sin salida a camino público. Debiendo darse el paso por la CALLE000 y no por la CALLE001 como pretende la recurrente, pues no ha quedado acreditado que dicho terreno donde se encuentra la CALLE001 sea de su propiedad, pues únicamente ampara su propiedad un plano catastral sin constancia registral alguna. Tanto el terreno donde se asienta la comunidad como el terreno donde está el aparcamiento de la misma se sitúan en la CALLE000 n.º NUM000 y NUM003 , siendo el paso por este lugar constatado y evidente como se desprende tanto de la prueba documental y testifical practicada a instancias de la parte actora. El paso se ha venido realizando desde que se constituyó la comunidad de Propietarios por la CALLE000 y no como paso meramente tolerado, sino como paso derivado del cumplimiento de una obligación legal conforme al artículo 567 del C.C . a pesar de no haberse constituido la servidumbre.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

b) En consecuencia el interés casacional alegado resulta inexistente pues no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno,

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Marina contra la sentencia dictada con fecha 6 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, en el rollo de apelación n.º 771/2016 , dimanante del juicio ordinario 121/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Denia.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.