Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2121/2016 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 31/10/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2121/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE MÉRIDA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2121/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 31 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª María Dolores presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Mérida (Sección 3.ª), en el rollo de apelación núm. 107/2016, dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 512/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Mérida.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de febrero de 2017, se tiene por designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, a la procuradora Sra. Álvarez Pérez para representación de la parte recurrente. Y se tiene por personada a la procuradora Sra. Aldereguia Prado en nombre y representación de la parte recurrida, D. Alfonso.

CUARTO.-El recurrente no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

QUINTO.-Por providencia de fecha 12 de septiembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

SEXTO.-Mediante sendos escritos, la parte recurrente, solicitó la admisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal y la recurrida solicitó la inadmisión.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada y apelada en la segunda instancia, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas definitivas, procedimiento que fue tramitado por razón de la materia, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente, y en lo que al presente interesa, los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrente fue demandada en juicio de modificación de medidas, en el que el demandante solicitaba la extinción de la pensión de alimentos que abonaba a la hija mayor de edad, 400,00 euros mensuales y subsidiariamente su reducción a 100,00 euros mensuales y ello debido a la modificación de sus circunstancias económicas, ya que en esos momentos está desempleado, y tenía embargada la prestación por desempleo. La demandada se opone.

Mediante sentencia se desestima la demanda. Recurrida la sentencia en apelación por el demandante, se acoge parcialmente el recurso, y se reduce el importe de la pensión de alimentos a 250 euros. En esencia y por lo que al presente recurso interesa, razona, que no procede la extinción por no constar la independencia económica de la hija ni su potencial autonomía, lo que debía probar el alimentante, si bien habiéndose aumentado en su día el importe de la pensión, en razón a residir la hija en Madrid, donde cursaba los estudios universitarios, y estando reconocido por la demandada, que ya no vive en Madrid, ni estudia en dicha ciudad, procede volver al importe inicial de la pensión, esto es, a 250 euros mensuales. Y todo ello sobre la base de la manifestación de la parte apelada, de que reside en China.

Como establece la STS 430/2017, de 7 de julio: 'El Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal'.

SEGUNDO.-El recurso de casación tiene dos motivos, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC. En el primero cita infracción de los arts. 39 CE, y 93.2, 142, 146 y 147 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, citando las núm. 661/2015 y la núm. 395/2015, sobre proporcionalidad en el importe de la pensión.

En el segundo motivo alega infracción del art. 217 LEC, sobre la carga de la prueba, en relación con los arts. 90 y 91 CC y 775 LEC y la modalidad de interés casacional alegada es la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales. Y cita de un lado la sentencia aquí recurrida y la nº 127/2008 de 7 de mayo de 2008, dictada por el mismo tribunal y sección. Y como contraste cita las de Madrid, Sección 22, de 7 de diciembre de 2015, y la de fecha 11 de marzo de 2016, sobre a quién corresponde la carga de probar la modificación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se desarrolla a través de dos motivos, el primero, al amparo del art. 469.1 2º LEC, por infracción del art. 217.2 LEC, y el segundo, al amparo del art. 469.1. 4º LEC, por infracción del art. 24 CE y 218.2 LEC, al no valorarse correctamente la prueba.

TERCERO.-El recurso de casación, a pesar de solicitud que el recurrente formula en el escrito presentado en el trámite oportuno, no puede ser admitido por incurrir en las siguientes causas de inadmisión, y ello respecto de ambos motivos: i) en causa de inadmisión de defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC, ii) de carencia manifiesta de fundamento por no atender a la ratio decidendi ni al relato fáctico de la sentencia recurrida ( artículos 483.2.4° LEC) y iii) falta de acreditación del interés casacional alegado, art. 483.2.3º LEC, por cuanto existe doctrina de la sala, que no se infringe por la sentencia recurrida, por lo que no puede prosperar la modalidad de interés casacional alegado, de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales.

I) En relación a la primera causa de inadmisión expuesta, es patente la escasa técnica casacional utilizada en el recurso, ya que en ambos motivos se citan diversos preceptos de forma conjunta, y además se plantea una cuestión probatoria, la de la inversión de la carga de la prueba, que es causa de inadmisión. Incurre por tanto en la causa prevista en el art. 483.2.2º LEC, por incumplimiento de los requisitos generales del recurso de casación, por cuanto alega infracción de naturaleza procesal. El recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC). Este fundamento es único o exclusivo, en el sentido de que el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, no puede tener otro sustento.

Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

ii) Aun así, incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alterar la base fáctica de la sentencia recurrida y por no acreditar el interés casacional alegado ( art. 483.2. 3º y 4º LEC).

La sentencia recurrida en casación es clara y contundente cuando sostiene que no se ha probado la independencia económica de la hija, ni su potencial autonomía, por eso no extingue la pensión, pero si considera que las razones por las que en su día se aumentó su importe, marchar a Madrid a cursar estudios universitarios, ya no existe, por lo que acuerda su modificación, reduciéndola al importe de 250 euros, que es la cantidad que ambas partes acordaron en el convenio regulador, en su día. En consecuencia la razón decisoria es que si se aumentó por esa razón y se ha acreditado que ha desaparecido dicha razón, procede la reducción al importe inicial. En consecuencia, la parte recurrente se aparta de la ratio decidendi y del relato fáctico contenido en la sentencia recurrida, siendo que no se infringe la doctrina de la sala y por tanto el interés casacional que se invoca resulta inexistente.

Por último destacar en relación al segundo motivo de casación, que además de la causa de inadmisión expuesta, la de plantear una cuestión procesal, no se acredita el interés casacional, pues existe jurisprudencia de la sala, que además, como se dijo, no se ha infringido. Y es que el concepto de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.

En consecuencia la sentencia aquí recurrida no infringe doctrina alguna de la sala, sino que resuelve conforme a ella, en atención a las circunstancias concurrentes, siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente, artificioso o instrumental.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y. 473.2 LEC, y presentado escrito de alegaciones la recurrida, al estar personada, procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso al recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª María Dolores, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Mérida (Sección 3.ª), en el rollo de apelación núm. 107/2016, dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 512/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Mérida.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º) Imponer las costas al recurrente.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.