Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 214/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 03/07/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 214/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CUENCA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: LTV/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 214/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 3 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D.ª Carmela presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 27 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 429/2018 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 168/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Montilla del Palancar.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- Mediante comunicación de fecha 26 de enero de 2019 del Ilustre Colegio de Procuradores se tuvo por designada por el turno de justicia gratuita, a la procuradora D.ª Pilar Marta Bermejillo de Hevia, en nombre y representación de D.ª Carmela , personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. La parte recurrida, D. Patricio , no se ha personado ante esta Sala.

CUARTO.- Por providencia de fecha de fecha 22 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión.

SEXTO.- Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ al gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un procedimiento de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en el art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

SEGUNDO.-El recurso de casación se funda en un único motivo, denominado primero, en el que se alega la infracción de los arts. 438.1 , 443.3º en relación con el art. 405.3, todos ellos de la LEC , 90 y 91 CC y la oposición a la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación de dichos preceptos recogida en la STS de 27 de septiembre de 2017 y otras que cita, como las SSTS de 10 de febrero de 2005 , 19 de enero de 2010 , 3 de octubre de 2011 , 25 de noviembre de 2011 y 22 de junio de 2011, así como en varias sentencias de diferentes Audiencias Provinciales , tales como Cáceres, Pontevedra, Burgos, entendiendo que la sentencia recurrida aplica incorrectamente los arts. 90 , 100 y 101 CC . En el desarrollo combate la decisión de la Audiencia de estimar el recurso de apelación al considerar que no existe una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse en la sentencia de divorcio la medida de atribución del uso de la vivienda en los términos convenidos por ambas partes. Alega que ha quedado acreditado que se ha producido tanto un empeoramiento de su situación económica y un agravamiento de su estado clínico que le ha impedido encontrar un trabajo, representado ella el interés más necesitado de protección, que justifica que se prolongue la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar hasta la liquidación de gananciales.

TERCERO.- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto, a pesar de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, incurre en las causas de inadmisión de incumplimiento de los requisitos del recurso de casación ( art. 483.2.2.º LEC en relación con el art. 477.1 LEC ) y falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC en relación con el artículo 477.2.3.º LEC ).

El recurso de casación, exige una estructura diferente a la de un mero escrito de alegaciones, con expresión de motivos estructurados en encabezamiento y desarrollo debiendo constar con claridad en el encabezamiento de cada motivo cuál es la norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del procedimiento, en cuya infracción ha de fundarse necesariamente el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, por exigencia del artículo 477.1 LEC y que en un recurso de naturaleza extraordinaria incumbe precisar a la parte recurrente. Cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. No podrán formularse submotivos dentro de cada motivo. No cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni mucho menos la mezcla de preceptos procesales y sustantivos, en cuanto puede comportar ambigüedad o indefinición.

Pero además el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina que se estime correcta en contra del criterio que la sentencia recurrida haya seguido frente a otras sentencias de Audiencias Provinciales o en contra del criterio de la jurisprudencia o cuando no exista jurisprudencia sobre una ley que lleva menos de cinco años en vigor ( art. 487.3 LEC ). En todo caso es necesaria la justificación debida del interés casacional alegado que incumbe a la parte recurrente. Cuando la modalidad del interés casacional es la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es requisito específico que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

Para la acreditación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales no basta con la cita de sentencias de diferentes audiencias provinciales que resuelvan de manera distinta que la sentencia recurrida, sino que exige acreditación de la existencia de criterios dispares entre secciones de audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Esta acreditación exige invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida.

En el presente caso, la recurrente en el único motivo del recurso cita varias infracciones legales distintas que dice cometidas por la sentencia recurrida, cuando lo procedente hubiera sido formularlas en motivos distintos en lugar de acumular su cita en un único motivo, lo que comporta ambigüedad y falta de claridad, mezclando además preceptos procesales con otros de naturaleza sustantiva y entre estos, refiere a algunos relativos a la pensión compensatoria, que nada tienen que ver con el problema jurídico que se plantea en el recurso, concerniente a la adjudicación del uso de la vivienda familiar, cuando no hay hijos o estos son ya mayores, al cónyuge que esté más necesitado de protección, a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC , que no se cita expresamente como infringido. Todo lo cual determina la inadmisión por falta de cumplimiento de los requisitos del motivo del recurso.

Además invoca como modalidad de interés casacional tanto la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales para el mismo problema cuando si existe jurisprudencia de la sala sobre la cuestión jurídica que se plantea no cabe invocar esta última. Pero es que además, en este caso, el interés casacional no se justifica toda vez que el criterio aplicable para resolver el problema jurídico planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias del caso ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). La discrepancia de la recurrente con la solución que motivadamente ofrece la sentencia recurrida no justifica la existencia de interés casacional en relación con la cuestión planteada. En efecto, alega la recurrente que la audiencia provincial no ha tenido en cuenta a la hora de privarle de su derecho a usar el domicilio familiar, que ella representa el interés más necesitado de protección, habiéndose además acreditado una alteración sustancial de las circunstancias que justificaría la modificación de lo acordado en el convenio de divorcio respecto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, ya que se ha producido tanto un empeoramiento de su situación económica como de su estado clínico que le ha impedido encontrar un trabajo y que justifica que se prolongue la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar hasta la liquidación de gananciales. Pero olvida la recurrente en casación que la sentencia recurrida, lejos de oponerse a la doctrina de esta sala que se alega como vulnerada, lo que hace es aplicarla y en consecuencia, acuerda desestimar la pretensión de la demandante de modificar la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar que se le concedió por un periodo de tres años y luego alternativamente para cada uno de los cónyuges por igual periodo, empezando la alternancia el ex marido al concluir que no existe una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse en la sentencia de divorcio la medida que nos ocupa. En efecto la sentencia recurrida aplica correctamente el art. 96.3 del CC , y la jurisprudencia por la recurrente citada, atribuyendo el uso alternativamente a ambos ex cónyuges, al considerar que no hay uno más necesitado de protección que otro.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones, pues no desvirtúan lo ya expuesto.

CUARTO.-La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Carmela contra la sentencia dictada con fecha de 27 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 429/2018 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 168/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Montilla del Palancar, sin expresa imposición de costas.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente, única comparecida ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.