Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2149/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/11/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2149/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 2149/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Claudia, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 1513/2017, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 24/2015, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-El procurador Sr. Codosero Rodríguez fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Hornedo Muguiró se personó en la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

QUINTO.-Por providencia de fecha 18 de septiembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Mediante escrito presentado ante esta sala, la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando la admisión, mientras que la parte recurrida ha mostrado su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 16 de octubre de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre guarda custodia y alimentos de hijos menores, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Brevemente, y en lo que al presente interesa, destacamos que, interpuesta demanda para la adopción de media relativas a hijos no matrimoniales, por el aquí recurrido, solicitó la guarda y custodia de los menores, nacidos en 2000, y 2003 - existe otro hijo común que nació en 1998- y demás medidas inherentes a ello; la madre se opuso e interesó la custodia para sí y medidas inherentes que indicó. Mediante auto de medidas provisionales de fecha 5 de febrero de 2016, se otorgó la custodia de los menores al padre, manteniendo así la situación generada ocho meses antes, cuando los hijos comunes se fueron a vivir con el padre. Mediante sentencia dictada el 17 de julio de 2017, se acordaron las siguientes medidas: 1. Se mantiene la custodia paterna de los menores- en dicho momento de 14 y 17 años-, haciendo constar que en la exploración de ambos, han expresado su deseo de seguir así, que el informe de la trabajadora social y del equipo psicosocial recomiendan la custodia paterna, pues ello crea una situación más estable y los menores están integrados; se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y al padre; en relación al régimen de visitas a favor de la madre, considerando: i) que el amplio régimen previsto en el auto de medidas provisionales, no se ha cumplido, manteniendo los menores muy escasa relación con la madre, solo a través de mensajes y llamadas; y ii) que los menores no han mostrado ningún interés en mantener el régimen de visitas con la madre, con la que declaran no sentirse cómodos, y dada su edad, 14 y 17 años, se considera que no procede fijar un régimen de visitas determinado, debiendo ser los menores quiénes podrán visitar a la madre cuando lo deseen y lo acuerden con ella -se indica en la sentencia que la madre ni siquiera ha asistido a la vista, y los menores no han mantenido visitas con la madre desde el dictado del auto de medidas provisionales en febrero de 2016, limitándose el contacto a esporádicas llamadas telefónicas; en relación a la pensión de alimentos a abonar por la madre a los menores, en atención a: i) los gastos de los menores, que acuden al instituto y del mayor que cursa estudios universitarios, y demás gastos usuales de los hijos; ii) que el padre está en paro, cobrando 1300 euros mes, y iii) que no constan los ingresos de la madre -desconociéndose su situación, dado que no compareció a la vista-, la fija en 150,00 euros por hijo, esto es, en total 450,00 euros mes, más el 50% de los gastos extraordinarios. Recurrida la sentencia por la madre, la cual reproduce su solicitud de custodia sobre los menores y demás medidas que indica, se dictó sentencia desestimando dicho recurso, y confirmando la apelada. En esencia, ratifica la decisión de la juez a quo, de custodia paterna, homologando así una situación de hecho iniciada ocho meses antes, cuando los menores se marcharon a vivir con el padre, situación que se mantiene hasta la actualidad, sin que se haya acreditado que el padre se conduzca incorrectamente, respetándose el deseo de los hijos, de 14 y 17 años en su día, y además se apoya en los informes obrantes en autos, y en concreto del psicosocial emitido por el equipo adscrito al juzgado, que recomienda la custodia paterna, todo ello avalado por el informe del Ministerio Fiscal -velando por el bonum filii-. Ante ello declara que no procede entrar a valorar las restantes peticiones de la madre inherentes a la solicitud de custodia materna, esto es uso de vivienda, régimen de visitas a favor del padre, y pensión de alimentos a cargo del padre, considerándose correctas las medidas periféricas acordadas en la apelada, consecuencia de la custodia paterna.

SEGUNDO.-El recurso de casación se estructura en dos motivos, en el que se invoca interés casacional al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por oposición a la doctrina del TS, en relación a las medidas relativas al régimen de visitas y al importe de la pensión de alimentos. En el primero, alega infracción de los arts. 94, art. 2 LOPJM, art. 39 CE, y cita como infringida la doctrina que emana de las SSTS de 11 de febrero de 2011, 22 de julio de 2011, en relación al derecho de visitas; explica que el motivo lo es solo para el menor, Carlos Ramón, el pequeño de los tres, nacido en 2003, y ello al no establecer un régimen de visitas a favor de la madre, vulnerándose dicha doctrina, siendo que además no indica el motivo. En el segundo alega infracción de los arts. 145 y 146 CC, por no respetarse el principio de la proporcionalidad en el importe de la pensión y cita como infringido el ATS de 8 de noviembre de 2017 y la STS 165/ 2014 de 28 de marzo, y 2 de marzo de 2015. En esencia expone que ha aquedado acreditada su precaria situación económica, y denuncia que la sentencia no ha razonado lógicamente el juicio de proporcionalidad, sin que se haya dado ninguna explicación o motivación que lleve a considerar que la pensión debe fijarse en dicha cantidad.

TERCERO.-El recurso de casación, ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento( artículo 483.2.4.º LEC), al no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Así, se ha declarado por esta sala que:

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Así, y en cuanto al régimen de visitas, la recurrente pretende una tercera instancia en la concreción del régimen de visitas, alterando los hechos y la razón decisoria de la sentencia recurrida en casación, que confirma la dictada en primera instancia, la cual atiende al informe psicosocial, la exploración del menor, y la propia actitud de la madre, sin olvidar que nos hallamos ante un menor que cuenta 16 años. La parte recurrente ofrece una versión subjetiva de las circunstancias que en ningún caso es la que contempla la sentencia recurrida, que como resultado de la valoración de la prueba, atiende a un supuesto de hecho, que nada tiene que ver con el que plantea la recurrente.

De esta forma sólo en caso de incorrecta aplicación del principio de protección del interés del menor, que no concurre en el presente supuesto, puede revisarse en casación el sistema adoptado por el Tribunal de instancia, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta sala que recoge la sentencia de esta sala 355/2014, de 30 de junio, que determina que:

'[...]sobre el régimen de visitas esta Sala ha venido repitiendo que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este''.

En cuanto al interés casacional alegado en relación al importe de la pensión de alimentos y la disconformidad de la recurrente con el importe que fija la sentencia recurrida, este motivo incurre en la misma causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque la fijación de la cuantía de los alimentos no es revisable en casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que no concurre en el presente caso. La audiencia mantiene el importe fijado en la instancia, conformando íntegramente los razonamientos de la sentencia apelada, que han sido expuestos ut supra. Así la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:

'La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)'.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, a través del cual se limita a ratificarse en su escrito de recurso y su solicitud de admisión.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Claudia contra la sentencia dictada, con fecha 29 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 1513/2017, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 24/2015, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.

2º)Declarar firme dicha resolución.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.