Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2210/2016 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 24/10/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2210/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ORENSE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2210/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 24 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A. presentó el día 25 de mayo de 2016 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 274/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 132/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Orense.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de junio de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- El procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de junio de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Ernesto García Lozano Martín, en nombre y representación de D.ª Nieves y D.ª Otilia presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de julio de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito presentado el día 4 de octubre de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2018 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 19 de septiembre de 2018.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Nieves y D.ª Otilia, interpuso demanda contra NCG Banco, S.A. (hoy Abanca Corporación Bancaria, S.A.), en ejercicio de acción de anulación por error en el consentimiento de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por un importe total de 345.544 euros.

La parte demandada se opuso alegando que no existe error en el consentimiento por cuanto la información facilitada fue adecuada y suficiente, habiendo sido adquiridas las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas con pleno conocimiento.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas suscritas por error en el consentimiento. Apoya tal conclusión en que no consta acreditado que la entidad bancaria suministrase a las demandantes de las características de los valores contratados y los riesgos a ellos inherentes, siendo los demandantes minoristas y sin conocimientos financieros.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, fecha 26 de abril de 2016, la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia de primera instancia.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, tras señalar que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son unos productos complejos, considera probado que las demandantes son minoristas, carentes de conocimientos financieros y de perfil conservador, siendo destinatarias absolutamente inidóneas para la comercialización de esta tipo e productos. En el test de conveniencia practicado se calificaban los productos como de riesgo medio, lo que no se corresponde con la realidad. En el folleto informativo tampoco se establecía de forma clara y transparente cual era los verdaderos riesgos de la inversión, pronunciándose en términos incompresibles para un consumidor. .

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las siguientes sentencias:

- Las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989, 22 de mayo de 2006, 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013, 8 de septiembre de 2014, relativas a los requisitos precisos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998, las cuales declaran el carácter excepcional en la apreciación de los vicios del consentimiento.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 2000 y 21 de abril de 2004, las cuales establecen la presunción iuris tantumde la validez de los contratos.

- Las sentencias de esta Sala de fechas 8 de febrero de 1993, 21 de mayo de 1997 y 21 de noviembre de 2012, las cuales declaran la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error vicio del consentimiento.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto solicita que se reitere la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que para que el error en consentimiento invalide el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, siendo en todo caso excepcional la apreciación de dicho vicio del consentimiento. Señala al efecto que la demandante conocía las características del producto habiendo sido debidamente informada sobre los riesgos y costes de cancelación del producto.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 7.1, 1310, 1311 y 1313 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los actos propios.

Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 25 de enero de 2002 y 21 de diciembre de 2009.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto las demandantes habían contratado productos idénticos con anterioridad, habiendo cobrado la demandante los intereses sin ningún tipo de queja, lo que supone la confirmación de forma tácita de los contratos.

En el recurso extraordinario por infracción procesal se formula un motivo único en el que, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC, se denuncia la vulneración del art. 24 CE, en relación con los artículos 326 y 376 de LEC, alegando la valoración manifiestamente ilógica y arbitraria de la prueba documental y testifical.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación ha de ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) Respecto al motivo primero debe tenerse en cuenta la sentencia de esta Sala de fecha 30 de noviembre de 2016, recurso n.º 1636/2014, la cual, recogiendo la doctrina de la Sala en la materia señala lo siguiente en cuanto a las obligaciones subordinadas:

'[...] Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]'.

Asimismo la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/13, en la que se examina deuda subordinada indica lo siguiente:

'[...]Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

'9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes. [...]'.

Y la sentencia de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2016, recurso n.º 1349/2014, recoge la doctrina de la Sala señalando lo siguiente en cuanto a las participaciones preferentes:

'5.-El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6.Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).'.

En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se considera probado que las demandantes son minoristas, carentes de conocimientos financieros y de perfil conservador, siendo destinatarias absolutamente inidóneas para la comercialización de esta tipo e productos. En el test de conveniencia practicado se calificaban los productos como de riesgo medio, lo que no se corresponde con la realidad. En el folleto informativo tampoco se establecía de forma clara y transparente cual era los verdaderos riesgos de la inversión, pronunciándose en términos incompresibles para un consumidor, elementos fácticos los expuestos que son absolutamente eludidos en el planteamiento del recurso de casación.

En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012, entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011, 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013, recurso n.º 1162/2012, y de 21 de enero de 2014, recurso n.º 285/2013), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC, de inexistencia de interés casacional pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

b) En cuanto al motivo segundo, esta Sala también se ha pronunciado sobre la confirmación de los contratos entre otras en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre la cual establece que '[...]la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración [...]'; además, en la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre, esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

Esta doctrina es la aplicada por la sentencia recurrida de suerte que atendida la doctrina de la Sala en la materia en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, deviniendo ese interés casacional en artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que la sentencia recurrida se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia, lo que justifica la inadmisión del recurso.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001, 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006, 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005).

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos. Cabe señalar, ante el alegato de falta de tipicidad de la causa de inadmisión relativa a haberse resuelto otros recursos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por la parte recurrente, que tal extremo está expresamente previsto en los Acuerdos de esta Sala de enero de 2017, constituyendo una de las causas de carencia manifiesta de fundamento del recurso en tanto que ningún sentido tiene examinar un asunto que ha sido resuelto por la Audiencia Provincial conforme a los criterios de esta Sala pues, en definitiva, ello va a desembocar en una clara falta de acreditación del interés casacional, causa también puesta de manifiesto en la providencia de fecha 19 de septiembre de 2018.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 274/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 132/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Orense.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.