Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2327/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 24/06/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2327/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 2327/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 24 de junio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de don Juan Ignacio presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 639/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas contencioso 1130/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora Sra. Olmos Martínez, se personó en esta sala, en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado . Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO.-Por providencia de fecha 18 de septiembre de 2019, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal a través de su informe de fecha 16 de octubre de 2019, mostró su conformidad con las mismas, interesando la inadmisión.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, alegando interés casacional, pero sin indicar la modalidad en que se apoya, y alega tres motivos; en el primer motivo, alega como infracción error en la apreciación y valoración de la prueba, y del art. 217 LEC, y se apoya en diversas sentencias de AAPP sobre valoración de la prueba (innecesaria de citar por apoyar una cuestión procesal); en el segundo alega que la actuación de la madre demandada en rebeldía vulnera el art. 2 LOPJM, explica que en la sentencia no se aplica correctamente el indicado artículo, cita el art. 154 CC, y refiere que se quebrantaron las pautas establecidas sobre el traslado de residencia de menores al extranjero en caso de ruptura de parejas, según al STS de 26 de octubre de 2012. Igualmente indica que se desoye la Circular 6/2015 de la Fiscalía General del Estado; en el tercero, alega el principio iura novit curia.

Brevemente en lo que al presente interesa, la parte ahora recurrente interesó la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de fecha 23 de febrero de 2010, en las que se dispuso que la patria potestad sobre el menor fuera conjunta, la custodia materna, y un régimen de visitas a favor del padre, quién habría de abonar una pensión de alimentos al hijo; a petición del Ministerio Fiscal se acordó la prohibición de que el menor saliera de territorio nacional sin la necesaria autorización de ambos progenitores o en su caso autorización judicial. A través de la demanda de modificación, interesó el ejercicio exclusivo para sí de la patria potestad, la custodia paterna sobre el menor y demás medidas inherentes a ello que indicaba. La demandada fue declarada en rebeldía, después de emplazarla por edictos -se intentó su emplazamiento a través de comisión rogatoria a Argentina resultando negativa, y se ofició a la DGP, Comisaría Distrito de Abastos de Valencia, Policía Judicial, resultando igualmente negativo-. Explicaba que autorizó a la madre a viajar a Argentina con el hijo común, nacido en 2007, con fecha de salida 7 de octubre de 2013, con fecha prevista de regresos a España, el día 15 de enero de 2014, y que desde dicha fecha ni madre ni menor han regresado a España, ni ha mantenido relación o contacto por cualquier medio, ni habiendo vuelto a tener noticia alguna. Mediante sentencia de 27 de diciembre de 2017, se desestimó la demanda, considerando que dicho procedimiento no era el adecuado para estimar las pretensiones del actor, atendiendo fundamentalmente a la rebeldía de la demandada, que es quién ostentaba la custodia, y en atención fundamentalmente del interés del menor y su beneficio, siendo que no había constancia alguna de daños, perjuicios o falta de cuidados o atención hacia dicho menor; estima que no ha ejercitado los cauces procesales pertinentes y adecuados para estimar sus peticiones. Añade la ausencia de material probatorio, cuya carga recae en el actor. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la ahora parte recurrente, confirmando la sentencia dictada en primera instancia. La audiencia resalta e indica que encontrándonos ante un supuesto de cambio de custodia por incumplimiento reiterado del régimen de visitas, del art. 776 LEC, la STS de 31 de enero de 2013, resalta que lo determinante y prioritario es el interés del menor en verse y relacionarse con el progenitor no custodio, al margen del reproche que se pueda realizar a la progenitora custodia, pues lo relevante y prioritario es el interés del menor y en el caso de autos, considera que no se alude en ningún momento ni se justifica el beneficio del menor en el cambio solicitado; añadiendo incluso al posibilidad de suponer un trauma para el menor el cambio interesado, con traslado de residencia y convivencia con un padre al que prácticamente no conoce, por los años que refiere en su demanda.

TERCERO.-El recurso de casación ha de ser inadmitido por incurrir en las siguientes causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición, art. 483.2, 2ª LEC, con una defectuosa formulación, por plantear una cuestión procesal, y por falta de acreditación de interés casacional, art. 483.2.2º LEC, y por inexistencia de interés casacional, art. 483.2.3º LEC, por obviar la ratio decidendi y el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Planteado en los términos expuestos ut supra, el recurso de casación debe ser inadmitido, por falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición, art. 483.2, 2ª LEC, con defectuosa formulación y por plantear una cuestión procesal, vedada a la casación. En efecto, esta sala ha determinado que las cuestiones procesales son ajenas al recurso de casación ( artículo 483.2.2.º LEC) y que el interés casacional no puede versar sobre cuestiones procesales ( artículos 483.2.3.º en relación con el artículo 477.2.3.º y 3 LEC). En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), que en el presente caso no se expresa, ya que no presenta tal carácter la cita del art. 217 LEC, al ser esta de carácter procesal. Es más cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso.

Pero es que además, incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional. La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente.

Por un lado, la justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 481.1 LEC), según la jurisprudencia reiterada de esta sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial y que además no exista doctrina de la sala. Tal interés casacional no ha sido justificado por la recurrente.

Igualmente debe recordarse que: '[...]el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala, en tanto que va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida, exige a la parte recurrente justificar que la resolución por la Audiencia del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala, lo que se traduce en el deber de plantear la controversia con pleno respeto a los hechos probados (por cuanto constituye objeto del recurso de casación la función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin comprender el juicio fáctico o valoración de los hechos, que corresponde al tribunal de instancia) y a la razón decisoria, y además razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en las sentencias de esta Sala Primera que se invocan, no concurriendo dicho interés cuando las argumentaciones sobre la pretendida vulneración jurisprudencial marginan total o parcialmente los hechos declarados probados de tal forma que dicha vulneración solo sería posible de partir de unos hechos distintos o cuando [...] se prescinde de la verdadera razón decisoria' ( STS, 35/2015, de 15 de febrero).

A lo anterior, se añade que el recurso carece de interés casacional como se dijo, ( artículo 483.2.3.º LEC en relación con el artículo 477.2.3 y 3.º LEC), por las razones ya expuestas, y ello en relación al motivo segundo, que es el único en que se cita norma sustantiva infringida, pues al margen de lo expuesto anteriormente sobre la falta de acreditación del interés casacional, el recurrente no atiende a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y circunstancias concurrentes.

Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Y es que la audiencia, confirmando la apelada, resuelve conforme al determinante y prioritario interés del menor, y considera 'que no se alude en ningún momento ni se justifica el beneficio del menor en el cambio solicitado por el padre, añadiendo incluso la posibilidad de suponer un trauma para el menor el cambio interesado, con traslado de residencia y convivencia con un padre al que prácticamente no conoce, por los años que refiere en su demanda'.

En consecuencia el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso, lo que determina la inadmisión del recurso.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.

PARTE DISPOSITIVA

Fallo

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Ignacio contra la sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación 639/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas contencioso 1130/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Valencia, quién perderá el depósito constituido.

2º)Declarar firme dicha resolución.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a la parte recurrente comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.