Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2356/2016 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 14/11/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2356/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE HUELVA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 2356/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 14 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Benigno presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 17 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 267/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1547/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de julio de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- El procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Benigno, presento escrito ante esta Sala con fecha 19 de julio de 2016, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de Gnb Companhia de Seguros de Vida S.A. Sucursal en España (antes Bes Vida Companhia de Seguros, S.A.), presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de julio de 2016, personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 26 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito presentado el día 15 de octubre de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2018.

SEXTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Benigno, ejercita contra Banco Espíritu Santo, S.A. y Bes Vida Companhia de Seguros, S.A. acción de nulidad por error en el consentimiento de un contrato denominada 'seguro de vida denominado bes link, inversión estructurada XV' suscrito entre las partes, subsidiariamente, acción de anulabilidad por error en el consentimiento, y, subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, todo ello con base en la deficiente información suministrada sobre el producto.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, de fecha 17 de mayo de 2016. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. A tales efectos señala que en el caso de autos, siendo el contrato inicial de fecha 20 de agosto de 2007 y el de novación de fecha 22 de enero de 2009, fecha en la que el demandante habría salido de cualquier supuesto error o defecto de información inicial en que pudiera haber incurrido el cliente cuando adquirió el producto de inversión, cuando se interpone la demanda rectora de estos autos el 18 de octubre de 2013, la acción habría caducado por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil. Añade que habiendo renunciado el demandante a la acción de nulidad del contrato suscrito el 20 de agosto de 2007, no existiendo incumplimiento alguno respecto del contrato celebrado el 22 de enero de 2009, y que no puede ser invalidado por la caducidad de la acción relativa, y habiéndose cumplido su contenido obligacional con la entrega de la cantidad rescatada al cumplirse la el plazo máximo de duración, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandante y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, en el que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en cuatro motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a la determinación del alcance real de los deberes de diligencia, información y transparencia que incumbe a las entidades de servicios de inversión cuando comercializan productos complejos de riesgo a clientes minoristas, que se concretan en los arts. 8.b y c, 60.1, 61, 80, 82, 83 y 89.1 LGDCU, 78 bis 1, 79 bis puntos 1 a 6 LMV, arts. 60.1.b, c y d y 60.5, 61.1, 62.1 y 2, 64.1 y 2, 66.a, 72 y 73 RD 217/2008, 5.1 y 5, 7, 8.1 y 2, LCGC y los artículos 7 y 1258 del Código Civil.

Para justificar el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se citan, entre otras, las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, 384/2014, de 7 de julio, 460/2014 de 10 de septiembre de 2014, 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, 244/2013 de 18 de abril de 2013 y 769/2014 de 12 de enero de 2015.. Y se solicita que la sala fije doctrina en el sentido de declarar que los preceptos citados como infringidos exigen a las entidades bancarias que comercialicen productos complejos a clientes minoristas un deber de información prestada con la suficiente antelación, además de que la misma sea completa, clara, transparente detallada, pormenorizada y precisa, no bastando con advertencias genéricas de riesgos, ni con la firma de los documentos contractuales predispuestos por la entidad, debiendo efectuarse el correspondiente test de idoneidad.

La parte recurrente entiende que estos deberes no se cumplen en el supuesto enjuiciado, no se hizo el test de idoneidad y que la información facilitada fue extemporánea e incompleta.

El motivo segundo se funda en la infracción de los preceptos legales citados en el motivo primero, en relación con el art. 6.3 CC.

En este motivo, subsidiario al primero, para justificar el interés casacional, se citan las sentencias de 1 de marzo de 2012, 7 de octubre de 2011, 14 de julio de 2010 y de 22 de diciembre de 2009. Y se solicita que la sala declare que ha sido desconocida por la sentencia recurrida la doctrina que establece que la infracción de una norma imperativa (los preceptos invocados), de no indicarse un efecto distinto, determina la declaración de nulidad de pleno derecho, como previene el art. 6.3 CC. El motivo tercero, subsidiario del anterior, se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala y de los arts. 8.b y c, 60.1, 61, 80, 82, 83 y 89.1 LGDCU, 78 bis 1, 79 bis puntos 1 a 6 LMV, arts. 60.1.b, c y d y 60.5, 61.1, 62.1 y 2, 64.1 y 2, 66.a, 72 y 73 RD 217/2008, 5.1 y 5, 7, 8.1 y 2, LCGC, así como de los artículos. 1261, 1262, 1265, 1266, 1269, 1270, 1300 y 1301 CC, en orden a la nulidad del contrato por error del cliente o dolo de la entidad financiera.

Para justificar el interés casacional, se citan, entre otras, las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, 384/14 de 7 de julio de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre de 2014 y 764/2014 de 12 de enero de 2015. Y se solicita que la sala declare que se ha infringido la doctrina que establece que el consentimiento prestado de manera viciada por error del contratante determina la nulidad del contrato, debiendo presumirse en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos, caso de no realizarse el test de idoneidad en los supuestos de prestación de servicios de asesoramiento financiero.

En el motivo cuarto, subsidiario del anterior, se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala y de los arts. 8.b y c, 60.1, 61, 80, 82, 83 y 89.1 LGDCU, 78 bis 1, 79 bis puntos 1 a 6 LMV, arts. 60.1.b, c y d y 60.5, 61.1, 62.1 y 2, 64.1 y 2, 66.a, 72 y 73 RD 217/2008, 5.1 y 5, 7, 8.1 y 2, LCGC, así como de los arts. 1100, 1101, 1124, 1256 y 1258 CC. Según el recurso, de estos preceptos se deriva la responsabilidad civil de la entidad demandada por el incumplimiento de sus deberes legales que lleva aparejada la posibilidad de resolver el contrato y solicitar una indemnización por los daños ocasionados al cliente.

Para justificar el interés casacional, se citan las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 244/2013, de 18 de abril. Y solicita que la sala fije doctrina en el sentido de declarar que la deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión puede suponer una negligencia o incumplimiento contractual, determinante de la resolución del contrato y de la indemnización de daños y perjuicios.

En su desarrollo se argumenta, entre otros extremos, que tanto la sentencia de primera instancia como la sentencia de apelación no han hecho mención alguna a la acción de incumplimiento contractual.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por no acreditar el interés casacional alegado, por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida y por plantear cuestiones que no afectan a la ratio decidendide la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC).

Debe recordarse que la oposición o desconocimiento por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es un elemento cuya justificación, con la necesaria claridad, corresponde a la parte recurrente. Por ello, es necesario, además de la cita de, al menos, dos sentencias en que se contenga el criterio jurídico que se considera vulnerado (salvo que se trate de sentencias de Pleno o dictadas por razón de interés casacional), que se indique y se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y dicho interés debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria.

Los motivos primero y tercero se desarrollan al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida. La verdadera 'ratio decidendi' de la sentencia recurrida, en lo relativo a la acción de anulabilidad, es que estaría caducada tras aplicar la doctrina de esta sala en materia de caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos, fijada por la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Así, la Audiencia, en lo que respecta a la falta de información afirma que no puede sostenerse un desconocimiento de los riesgos por el demandante pues fue precisamente la real y efectiva concreción del riesgo lo que llevó a la novación del contrato para evitar una pérdida total. Partiendo de esta consideración, la sentencia recurrida concluye que la anulación por error al consentir el contrato principal y la novación o renovación del acuerdo estaría caducada por transcurso del plazo de cuatro años, aplicando, respecto de la fijación del inicio del cómputo, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que señala ese día como aquel en que pudo tener conocimiento del error o dolo. La Audiencia declara que, en este caso, ese día fue el 22 de enero de 2009, en que acepta la invitación de la entidad a suscribir una novación del contrato, con renuncia a acciones por el primer contrato teniendo plena conciencia de los riesgos propios de toda operación similar de inversión con referencia a valores. Por ello ese plazo de cuatro años, al demandar en fecha 18 de octubre de 2013, había trascurrido.

El motivo tercero es inadmisible porque la tesis del recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala, y la sentencia recurrida, en relación con el examen que realiza de la nulidad del contrato por infracción de normas imperativas, no se opone a la jurisprudencia sobre esta materia.

A estos efectos, en la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, se razonó por qué la infracción de los deberes de información no determinan la nulidad de pleno de derecho del contrato swap y declaró:

'La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC.

'Conforme al art. 6.3 CC, '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)'.

Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias 380/2016, de 3 de junio, y 731/2016, de 20 de diciembre.

Además, la Audiencia razona que si bien podría entrarse a examinar tales cuestiones respecto al contrato inicial, no pueden atenderse tales argumentos respecto de la novación o renovación del acuerdo.

En el motivo cuarto se plantea una cuestión que la Audiencia no ha analizado y que, por tanto, no afecta a su razón decisoria. Difícilmente se puede infringir una disposición legal o aplicar un criterio contrario la doctrina de esta sala sobre un tema jurídico que no ha sido analizado. Si la parte recurrente entendía que la sentencia de segunda instancia debió analizar la acción subsidiaria de declaración de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, debió provocar un pronunciamiento al respecto mediante la petición de complemento que establece el art. 215 LEC, lo que no hizo. No obstante, por cerrar todos los términos del debate, es de reseñar que esta sala admitió el motivo cuarto del recurso de casación 1505/2015 en el que se planteaba la misma cuestión en un recurso muy similar al presente; este motivo fue resuelto por la sentencia 150/2018 de 15 de marzo en la que se dispone lo siguiente:

'3.- Es cierto, a pesar de la falta de precisión en el motivo, que la demandante ahora recurrente solicitó una indemnización de daños en cuantía equivalente a la pérdida del capital invertido y basó su pretensión en el incumplimiento del contrato 'en su conjunto' por parte de las demandadas, tanto 'en la fase precontractual, en la contractual y en la de ejecución'. En el motivo cuarto del recurso de casación insiste en el incumplimiento por parte de las demandadas de los deberes contractuales de transparencia e información como fundamento de su pretensión indemnizatoria. Sucede, sin embargo, que la sentencia recurrida, que declara la 'falta de prueba del incumplimiento contractual', considera que cuando se llevó a cabo la novación, sustituyendo el activo afecto a la póliza, el demandante actuó 'ya con conocimiento de causa'. Tiene en cuenta para ello no solo la claridad del contenido del contrato, en el que se relata lo acaecido con el contrato original, o los antecedentes inversores del demandante, sino también la circunstancia de que el acuerdo de novación no se pudo basar, a diferencia del primer contrato, en la amistad con el director de la sucursal, pues fue firmado con personas distintas, de lo que deduce una lectura y meditada firma. También que la documentación se recibió, la claridad de su contenido, 'así como de la inmediatez de su objeto o pactos en cuanto a la suspensión de la posibilidad de rescate y renuncia a acciones, previa conciencia de los riesgos propios de toda operación similar de inversión en valores'. La sentencia recurrida, incluso, para descartar la aplicación al caso del criterio que podría derivarse de la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, que es citada por el recurrente para justificar el interés casacional, llama la atención sobre la diferencia fáctica con el presente supuesto litigioso, porque en el caso que dio lugar a esa sentencia los demandantes no aceptaron la propuesta de conversión o novación. Este dato le sirve además a la sentencia recurrida para descartar la alegación del demandante recurrente de que la novación fue impuesta, ya que 'algunos clientes aceptaron esa solución y otros no', lo que 'pone de manifiesto que no se impuso a los que lo aceptaron, y que pudieron optar entre pretender la recuperación total y el ejercicio de acciones protectoras de su inversión o proseguir con la misma, ya con conocimiento de causa'. Si partimos por tanto de los hechos probados por la sentencia recurrida no podemos concluir que haya quedado acreditada la falta de transparencia que el recurrente reprocha a las demandadas y, puesto que la misma sería presupuesto para valorar si el incumplimiento de los deberes generaba responsabilidad contractual, el recurso debe ser desestimado'.

La argumentación que utiliza la sala en esta sentencia es perfectamente extrapolable al presente caso en el que la audiencia concluye que en el año 2009, cuando se produjo la novación, el demandante, que tenía una amplia experiencia inversora y financiera, ya tenía pleno conocimiento del problema económico planteado con el producto referenciado en el contrato inicial; de este modo, aprecia la audiencia que no hay incumplimiento alguno del contrato firmado en febrero de 2009.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados.

CUARTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Benigno contra la sentencia dictada con fecha 17 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 267/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1547/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.