Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 240/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/02/2019

Tipo de procedimiento: COMPETENCIAS

Número del procedimiento: 240/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno

Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 DE TARRAGONA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: CSM/P

Nota:

COMPETENCIAS núm.: 240/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Francisco Javier Orduña Moreno

D. Pedro Jose Vela Torres

En Madrid, a 19 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de marzo de 2017 se presentó en la oficina de reparto de asuntos civiles de Alicante, solicitud de jurisdicción voluntaria en relación a un menor.

SEGUNDO.-El asunto fue turnado al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante. Este asunto quedó registrado con el nº 599/2017. Por auto de 11 de abril de 2017, el juzgado se declaró incompetente, objetiva y territorialmente, y acordó su inhibición al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Tarragona

TERCERO.-Remitidos los autos a Tarragona y turnados por dos ocasiones al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Tarragona que los registró con el n.º 46/2017, por autos de 12 de junio de 2017 y 7 de noviembre de 2018, se declaró incompetente y en el último planteó el conflicto ante esta sala.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a esta sala, que las registró con el n.º 240/2018 y pasadas aquellas para informe al Ministerio Fiscal este ha dictaminado que el Juzgado competente para conocer de la demanda es el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente conflicto de competencia, cuya tramitación poco comprensible ha dado lugar a que su solución se adopte en 2019 cuando la solicitud inicial es de fecha 21 de marzo de 2017, se plantea con motivo de la solicitud de jurisdicción voluntaria realizada por un progenitor con el fin de obtener la autorización judicial para la expedición del pasaporte de un menor, sobre el que sus dos progenitores ostentan la patria potestad. De la documentación obrante resulta que en el juzgado donde se plantea la solicitud, el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante, se siguió un procedimiento de medidas que terminó con una resolución otorgando la guarda y custodia al progenitor solicitante. Posteriormente, en 2008, el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Tarragona dictó sentencia que aprobó un convenio regulador manteniendo el régimen de guarda y custodia y otorgando la patria potestad a favor de ambos progenitores. El menor vive en Alicante en compañía del solicitante.

Pese al informe del Ministerio Fiscal, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante declaró su falta de competencia objetiva y territorial para el conocimiento del asunto, argumentando que el competente era el juzgado de violencia sobre la mujer que dictó la sentencia de divorcio, con independencia de que la causa penal estuviera o no finalizada. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Tarragona no aceptó la inhibición porque dicho órgano no se correspondía con el juzgado de instrucción n.º 6 que había dictado la sentencia civil y, por tanto, no era de aplicación el segundo inciso del artículo 86 LJV y, además, el juzgado de violencia no era competente al carecer de antecedente penal alguno en relación a los progenitores.

Devueltas las actuaciones al juzgado de Alicante, por providencia de 5 de septiembre de 2017 se devuelven a Tarragona para que plantee el conflicto ante esta sala. El juzgado de Tarragona, por diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2017, acuerda oír al Ministerio Fiscal para plantear la cuestión de competencia ante el Tribunal Supremo. Pues bien, no es hasta el 7 de noviembre de 2018 cuando se dicta un auto planteando la cuestión ante el Tribunal Supremo.

SEGUNDO.-A la vista de los antecedentes expuestos, se procede a transcribir el auto de esta sala de 13 de septiembre de 2017 (conflicto 129/2017 ) que con reiteración de la doctrina de esta sala expresada en el auto de 14 de junio de 2017, conflicto 61/2017 , resuelve un supuesto que tiene similitudes con el que se plantea.

'Para la resolución del presente conflicto negativo de competencia debemos partir de las siguientes consideraciones.

i) El criterio atributivo de competencia que predomina en la LJV en aquellos expedientes en los que estén en juego los derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente o a modificar es el de su domicilio o, en su defecto, el de su residencia. Aunque se han fijado concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo la atribución de la guarda y custodia o la tutela.

Así, en los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia y, dentro de ellos, el de intervención judicial en relación con la adopción de medidas específicas para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, el art. 86.2 LJV establece que será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

ii) Por otro lado, el art. 775 LEC establece:

'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'

iii) Y el art. 87 ter. 3 LOPJ :

'Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo. b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo. c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género. d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género'.

iv) En el Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (conflicto 815/2016 ), dictado como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó la redacción del art. 775 LEC , se estableció como doctrina que la competencia para conocer de los juicios de modificación de medidas correspondía al juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. No obstante, en dicho auto se señalaba expresamente:

'La aplicación del art. 775 LEC , en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ '.

v) En relación con la cuestión de determinar a quién le corresponde la competencia para el conocimiento de un juicio de modificación de medidas en aquellos casos en que, habiéndose dictado la resolución inicial por un juzgado de violencia sobre la mujer, se acuerda el sobreseimiento de la causa penal con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas ( art. 87 ter LOPJ ), en el Auto del Pleno de 14 de junio de 2017 (conflicto 61/2017 ) se recoge el siguiente razonamiento:

' .... en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas:

1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal.

2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena.

3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda ( art. 411 LEC ), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda.

4. De acuerdo con el art. 775 LEC , cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende.

Al margen de lo ya resuelto por esta sala en los referidos autos de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017 , conviene, también, recordar la competencia sobrevenida de los juzgados de violencia contra la mujer, establecida en el art. 49 bis LEC .

DUODÉCIMO.- Esta sala debe declarar que de acuerdo con el art. 87 ter de la LOPJ no corresponde, en el caso analizado, la competencia al juzgado de violencia sobre la mujer, aun cuando en su día dictase las medidas definitivas que se pretenden modificar, pues para ello sería necesario, además:

'Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género'.

En el caso de autos, el procedimiento estaba sobreseído antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, por lo que ya no concurría imputado alguno, y siendo este uno de los requisitos para atribuir la competencia exclusiva y excluyente a los juzgados de violencia contra la mujer, debemos concluir que no era el competente cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas.

No procede extender la competencia del juzgado de violencia contra la mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas ( art. 775 LEC ), dado que el legislador solo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art. 87 ter de la LOPJ . En este caso, como hemos dicho, no concurría imputado ni causa penal abierta, dado que se habían sobreseído las diligencias, razón por la cual el juzgado de violencia contra la mujer carecía de competencia para conocer de la demanda de modificación de medidas'.

TERCERO.-En el presente supuesto, a la fecha de presentación de la solicitud de jurisdicción voluntaria ya no existía procedimiento penal abierto en el Juzgado de violencia sobre la mujer de Tarragona, al hallarse la causa penal que se siguió entre la partes archivada definitivamente. Por lo que debemos concluir, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, que ese juzgado de Tarragona ya no era el competente.

Por ésta razón, y de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, debe atribuirse la competencia territorial al Juzgado Primera Instancia n.º 1 de Alicante, lugar en donde reside la menor.

En parecidos términos, también resolvió el auto de 21 de marzo de 2018 (Conflicto 210/2017).

CUARTO.-En atención a la doctrina expuesta, careciendo ya de competencia objetiva el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que acordó inicialmente la patria potestad conjunta, debe resolverse el presente conflicto de competencia, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, a favor del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, en atención al domicilio del menor (artículo 86.2 LJV ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.ºDeclarar que la competencia para conocer del asunto corresponde al Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.

2.ºRemitir las actuaciones a dicho Juzgado.

3.ºY comunicar este Auto, mediante certificación literal, al Juzgado de violencia sobre la mujer n.º 1 de Tarragona.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.