Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2414/2019 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 29/09/2021

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2414/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: AVS/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2414/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 29 de septiembre de 2021.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-Las representaciones procesales de Aquatica Spa y Piscinas, S.L., D. Gerardo, D. Gines y D. Guillermo, interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 65/2019, de 8 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, en el rollo de apelación n.º 1730/2017, dimanante de los autos de incidente concursal de calificación n.º 288/2008, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.-Formado el rollo de sala, se tuvo por personada a la procuradora D.ª María Dolores Fernández Prieto, en nombre y representación de Aquatica Spa y Piscinas, S.L., en calidad de parte recurrente. Por el procurador D. Víctor Requejo Rodríguez-Guisado se presentaron sendos escritos, en nombre y representación de D. Gerardo, D. Gines y D. Guillermo, personándose ante esta sala en calidad de partes recurrentes. Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Por providencia de 19 de mayo de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 14 de junio de 2021 se hace constar que ninguna de las partes personadas ha presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión. Por parte del Ministerio Fiscal se presentó dictamen con fecha 23 de junio de 2021.

SEXTO.-Las partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.-En la medida que la sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto a los recursos extraordinarios por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer de los mismos, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia de los recursos de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos de los recursos extraordinarios por infracción procesal.

TERCERO.-El recurso de casación interpuesto por Aquatica Spa y Piscinas, S.L., se formula en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y se articula en un único motivo.

La recurrente denuncia la infracción del art. 164.2.1.º LC. Cita como infringida la doctrina contenida en las STS n.º 583/2017, de 27 de octubre y STS n.º 574/2017, de 24 de octubre. Considera que la resolución combatida se opone a la doctrina jurisprudencial que interpreta dicho precepto. Expone que no sólo es menester demostrar la existencia de incumplimientos de las obligaciones contables, sino que los mismos sean bien cualitativamente relevantes, impidiendo al tercero tener una información correcta, bien cuantitativamente relevantes, proyectándose al exterior.

CUARTO.- Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación interpuesto por Aquática Spa y Piscinas, S.L., debe ser inadmitido y ello por cuanto, incurre en la causa de ausencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC) por ajustarse a la doctrina jurisprudencial (por no oponerse a la doctrina de la Sala), si se respetan los hechos probados y la ratio decidendi[razón de decidir]. En relación a la interpretación del art. 164.2.1.º LEC, tenemos dicho en nuestra sentencia 547/2017, de 24 de octubre:

'[...] Cuando dicho precepto habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012:

'Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

5.-Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

6.-Conforme a lo expuesto, resulta evidente que una ocultación de traspasos de bienes a otra sociedad, que prácticamente deja en la insolvencia a la sociedad de origen de los bienes, supone una irregularidad contable relevante que integra el tipo del art. 164.2.1º LC [...]'.

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, tras la revisión conjunta de la prueba practicada, concluye que:

'[...] Los argumentos aportados en el recurso de ACUÁTICA SPA Y PISCINAS SL son rechazables tanto en lo relativo a la apreciación de esas irregularidades sobre el resultado único que producen, ofrecer a través de su contabilidad una imagen distorsionada de su situación patrimonial, como en lo tocante a la consideración de cada una de las alteraciones contables apreciadas.

Así, en primer lugar, ha de recordarse que la formulación del reproche jurídico contenido en la Sentencia apelada no se trata de la imputación de tres hechos diferentes, cada uno de los cuales fuera susceptible por si solo de integrar la presunción de culpabilidad concursal apreciada, art. 164.2.1º LC; sino que se trata de tres alteraciones contables que generan una grave irregularidad de la contabilidad, y la consecuencia de dicha irregularidad es relevante para la comprensión de la situación patrimonial del deudor. Por tanto, la remisión al concepto contable de irregularidades de importancia relativa, además de tener que ser puesto en entredicho, ya que el concepto aquí predominante de irregularidad es de contenido específicamente jurídico-concursal, en el sentido ya señalado antes, tendría que ser examinado del resultado conjunto de la distorsión sobre la imagen patrimonial del deudor, producida por el sumatorio de todas esas alteraciones contables, bajo el principio de unidad del tratamiento de la información contable.

Pero es que, aparte de lo anterior, aquellas alteraciones señaladas en la Sentencia recurrida para integrar la irregularidad contable prevista en la norma, serían incluso susceptibles por sí mismas, aisladamente contempladas como pretende el recurso de ACUÁTICA SPA Y PISCINAS SL, de sostener la imputación de la presunción del art. 164.2.1º LC. La presentación en la contabilidad de resultados de ejercicios anteriores como positivos, para hacer aflorar en 2007 la realidad de pérdidas por 443.000€ precisamente como reflejo de esos mismos resultados de años anteriores, o la disposición en efectivo de 400.000€ sin constancia contable, son comportamientos que por sí solos, dada su entidad, serían susceptibles de subsumirse en la presunción aplicada para sostenerla, aun cuando se atendiera a ellos de forma separada del resto de las alteraciones apreciadas.

Y aparte de todo lo anterior, no son admisibles los argumentos articulados por ACUÁTICA SPA Y PISCINAS SL para sostener la falta de relevancia para cada uno de aquellos comportamientos. Así, en cuanto al afloramiento en las cuentas anuales de resultados negativos de ejercicios anteriores, en los que no se hizo constar tal situación, sino al contrario, resultados positivos, ya se rechazó antes la alegación de que tal actuación no era susceptible de perjudicar a nadie, tanto por que la contabilidad no se limita a la formulación de cuentas anuales, como por el hecho de que la misma no solo difunde información a terceros, sino que constituye un elemento de control interno imprescindible para el empresario, y por el hecho de lo que la parte fija como requisito, la susceptibilidad de causar perjuicio a terceros, está de por sí implícita en el alcance de la presunción.

Respecto de las disposiciones de efectivo no contabilizadas, ha de recordarse a la parte que no se le reprocha haber procedido a esa forma de liquidación de deudas, sino no haber procedido a la debida contabilización de las salidas de efectivo. Finalmente, en cuanto a las amortizaciones, lo cierto es que, en mayor o menor cuantía, al no aplicarlas regularmente, se ofrecer una desviación significativa de valoración del activo de la sociedad [...]'.

En consecuencia, no cabe afirmar vulnerada la doctrina jurisprudencial expuesta, al ser correctamente aplicada teniendo en cuenta las circunstancias fácticas declaradas como probadas.

QUINTO.-Por su parte, el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Gerardo se formula por la vía correcta y se estructura en tres motivos. El primer motivo de casación es idéntico al formulado por la representación procesal de Aquatica Spa y Piscinas, S.L. En su segundo motivo, denuncia la infracción del art. 172.2.1.º LC. Cita la doctrina jurisprudencial contenida en las STS n.º 490/2016, de 14 de julio y STS n.º 583/2017, de 27 de octubre. Considera que, de conformidad con las resoluciones citadas, los administradores pueden quedar exonerados de compartir la responsabilidad de la actuación del consejo de administración siempre que activen los mecanismos para corregir el cumplimiento de las obligaciones societarias, y en último extremo, hayan renunciado al cargo. En consecuencia, el recurrente considera que no debería haber sido considerado como persona afectada por la calificación.

En el tercer motivo, la recurrente denuncia la infracción del art. 465.5LEC. Invoca las STS n.º 442/2006, de 12 de mayo y STS n.º 696/2007, de 21 de junio.

Afirma que la sentencia vulnera el principio tantum devolutum quantum apellatum, de la que forma parte la reformatio in peius, al pronunciarse sobre supuestos y cuestiones no planteadas en el recurso, agravando la situación del apelante.

SEXTO.- Así expuesto, el recurso de casación debe ser inadmitido. En cuanto al motivo primero, por idénticas razones que el recurso de Aquática Spa y Piscinas, S.L., remitiéndonos a su razonamiento.

En cuanto al motivo segundo, al incurrir en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC).

Tenemos reiterado (así, a modo de ejemplo, ATS 7 de octubre de 2020, Rec. 2898/2018), que la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención.

Este interés casacional no se ha justificado por la recurrente, pues la misma se limita a citar dos sentencias de la sala, transcribiendo de forma fragmentaria e interesada un único párrafo de sus fundamentos. A ello se añade que el cumplimiento de los requisitos que se señalan en dicho fragmento depende de las circunstancias fácticas que se declaren como probadas, lo que, no es el caso.

En cuanto al tercer motivo, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC, por falta de cumplimiento de los requisitos para la formulación del recurso de casación, por falta de cita de norma sustantiva aplicable para la resolución del problema jurídico y por plantear cuestiones procesales referidas al ámbito de la apelación.

Conforme al art. 477.1LEC el requisito básico de todo recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, es la cita, como infringidas, de las normas 'aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso'. De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, pues la referencia -en este caso- a la existencia de jurisprudencia de la Sala Primera, aparentemente en sentido contrario a la sentencia recurrida, serviría, si se cumplen los requisitos necesarios, para justificar el interés casacional, pero eso no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo, estando el verdadero motivo en el 'conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso' (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio).

En este sentido en la reciente STS 461/19, de 3 de septiembre, señalamos:

'[...]SÉPTIMO.-Inadmisión del motivo por falta de cita del precepto legal infringido

1.-Según hemos declarado en las sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 91/2018, de 19 de febrero, y 340/2019, de 12 de junio, el recurso de casación, conforme al art 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio:

'Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara'.

2.-Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, analice si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso.

3.-Solo es admisible que se cite exclusivamente como infringida la jurisprudencia de la sala cuando la regla jurídica haya sido enunciada exclusivamente por la jurisprudencia, lo que no es el caso. Cuando la norma jurídica infringida viene enunciada en un precepto legal, es necesario que se cite este precepto, en cuyo caso la cita de la jurisprudencia infringida solo sirve para justificar el interés casacional en el caso de que el acceso al recurso se haga por la vía del art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.-Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España ), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38). [...]'.

En el presente supuesto, en ningún momento se identifica la norma jurídica supuestamente infringida, ni en el encabezamiento del motivo, que es lo exigible, ni tampoco en su desarrollo [...]'.

En el caso, la recurrente ni cita norma sustantiva aplicable en el encabezamiento, ni la plantea en el desarrollo, pues su razonamiento se dirige a exponer la existencia de una vulneración del art. 465.5LEC y del principio tantum devolutum quantum apellatum.

SÉPTIMO.- Los recursos de casación formulados por la representación de D. Gines y D. Guillermo son idénticos. Ambos se formulan por la vía correcta y se estructuran en dos motivos. El primer motivo de casación es idéntico al formulado por la representación procesal de Aquatica Spa y Piscinas, S.L. Por su parte, el segundo motivo, es idéntico al tercer motivo del recurso de casación formulado por D. Gerardo.

OCTAVO.-En consecuencia, los recursos de casación deben ser inadmitidos. En cuanto a sus motivos primero, por idénticas razones que el recurso de Aquática Spa y Piscinas, S.L., remitiéndonos a su razonamiento. Y por lo que respecta a sus motivos segundo, por idénticas razones que el motivo tercero del recurso de casación interpuesto por D. Gerardo, remitiéndonos igualmente a su razonamiento.

NOVENO.- La inadmisión de los recursos de casación interpuestos por ambas partes, determina igualmente que deban inadmitirse los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos, ya que la viabilidad de estos últimos recursos está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

DECIMO.-Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

UNDÉCIMO.- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

DUODÉCIMO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2LEC, y no habiendo efectuado alegaciones ante esta Sala la parte recurrida, no procede pronunciamiento sobre costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) Inadmitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por las representaciones procesales de Aquatica Spa y Piscinas, S.L., D. Gerardo, D. Gines y D. Guillermo, contra la sentencia n.º 65/2019, de 8 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, en el rollo de apelación n.º 1730/2017, dimanante de los autos de incidente concursal de calificación n.º 288/2008, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid.

2º)Declarar firme dicha sentencia, con pérdida de los depósitos constituidos.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.