Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2451/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/12/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2451/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2451/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Remedios, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 13 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 10.936/2016, dimanante del juicio sobre divorcio n.º 96/2010, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora Sra. Moreno Gutiérrez se personó en representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Muñoz Barona fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO.-Por providencia de fecha 16 de octubre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Mediante escrito, la parte recurrida manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, y la recurrente no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 14 de noviembre de 2019, muestra su conformidad con las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el ahora recurrido, y padre de la menor, y desestima la impugnación presentada por la madre. En síntesis, en primera instancia y a lo que al presente interesa, se atribuyó a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor, nacida en 2005, así como su custodia, con el régimen de visitas respecto del progenitor, tutelado y limitado, acordado por el auto de fecha 20 de noviembre de 2014, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el seno del procedimiento de diligencias previas, por un presunto delito del padre contra la libertad sexual de su hija menor, régimen que se estima adecuado a las circunstancias existentes al dictado de dicha sentencia- 2015- en tanto que no resulte ninguna variación de los elementos fácticos considerados por la audiencia, al diseñar el sistema reducido de relaciones paterno filiales, y sin perjuicio de lo que pueda resultar del proceso penal en trámite, pudiendo las partes interesar la modificación oportuna -bien reestableciendo el ordinario, o suprimiéndolo-; se atribuye a la menor y a la madre custodia, el uso de la vivienda familiar, gravada con hipoteca; se impone una pensión de alimentos a cargo del padre de 300,00 euros/ mes, y mitad de gastos extraordinarios, y se impone a cada cónyuge la obligación de abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

La audiencia como se dijo, estimó parcialmente el recurso del padre, en el único extremo relativo a dejar sin efecto el pronunciamiento relativo al abono de las cuotas del préstamo hipotecario, y desestimó la impugnación de la madre en relación a las medidas de privación de patria potestad, eliminación de visitas, y aumento de pensión de alimentos. En casación, la madre, reprodujo dichas medidas, y solicitó también la eliminación del pronunciamiento del abono del préstamo hipotecario. En relación a esta última medida, la audiencia, resolvió que, conforme a la jurisprudencia del TS, la deuda hipotecaria no es una carga matrimonial a efectos delos arts. 90 y 91 CC, sino que el préstamo lo es una deuda de la sociedad de gananciales, remitiendo a las normas de liquidación de sociedad de gananciales. En relación a la titularidad y ejercicio de la patria potestad, resolvió que el ejercicio exclusivo a la madre se hace en interés exclusivo de la menor, en atención al presunto delito de abusos sexuales contra la hija menor, y en atención a los arts. 169 y 170 CC, al objeto de tutelar adecuadamente el interés preferente y bienestar de la menor. Explica que la privación de la titularidad al padre no procede en consideración a su derecho a la presunción de inocencia, al no constar sentencia penal condenatoria de dicho delito, sin perjuicio de lo que pueda acordarse una vez dictada la sentencia penal. En relación a las visitas, considera que la salvaguarda e interés superior de la menor queda protegido a través del régimen acordado en el auto de la audiencia provincial ya referido. En relación al importe de la pensión, igualmente se mantiene la fijada, pues explica que a pesar de las dudas sobre el nivel real de ingresos del padre, ya que fue despedido de su empresa percibiendo desempleo de 1242,00 euros/ mes, y después un subsidio por importe de 426,00, consta acreditado que en septiembre de 2014 tenía una cuenta a su disposición de 78.000 euros, que transfirió a su padre, sin acreditar el motivo, por lo que considera que existen datos suficientes acreditativos de una capacidad económica superior a la precariedad alegada por el padre, razón por la que se confirma los 300,00 euros; por último se mantiene la atribución de la vivienda familiar a la menor y su custodia.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, se estructura en un varios motivos, que a su vez se subdividen en otros tantos, empleando una deficiente técnica casacional, que introduce confusión y ambigüedad. En el segundo y tercer epígrafe -lo que constituiría el primer motivo de casación-, alega infracción de los arts. 90 d), 91, 1437 y 438 CC, y oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, por no pronunciarse, la audiencia, sobre el deber de abono del préstamo hipotecario, al 50%. Cita en apoyo del interés casacional, las SSTS de 26 de noviembre de 2012, 28 de marzo de 2011, 20 de marzo de 2013, 17 de febrero de 2013, entre otras. En el cuarto epígrafe, alega, motivo primero, por infracción del art. 170 CC y 154 CC, y de la doctrina de la sala, contenida en SSTS de 9 de noviembre de 2015, 13 de enero de 2017; en el motivo segundo, infracción del art. 39.3 y 4 CE, 3.1 y el art. 9.1 Convención de Derechos del Niño, y el art. 3 LOPJM, y en su apoyo cita la infracción de la doctrina contenida de SSTS de 25 de abril de 2011, 6 de junio de 2014; en el tercero, alega infracción del art. 94 CC, y la existencia de jurisprudencia contradictoria entre AAPP, considerando que existe causa para suspender las visitas; en el cuarto, desarrolla la jurisprudencia contradictoria. En el motivo quinto, alega infracción de los arts. 145, 151, 154 y 93 CC, y 39 CE. Y en sexto alega la infracción de doctrina de la sala, contenida en SSTS de 21 de octubre de 2015, 15 de julio de 2015, 8 de marzo de 2018.

TERCERO.-El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por incurrir en las siguientes causas de inadmisión: i) incumplimiento de los requisitos legales del recurso, art. 483.2.2º LEC, con escasa técnica casacional, introduciendo ambigüedad y confusión; ii) por inexistencia de interés casacional, art. 483.2.3º LEC, por no infringirse la doctrina de la sala respecto del motivo relativo al pago de préstamo hipotecario; y iii) respecto de todos los motivos, de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y resolver esta conforme al interés de la menor.

I) En primer lugar, el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la confusión y ambigüedad en que incurre el escrito.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente.

Por un lado, la justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 481.1 LEC), según la jurisprudencia reiterada de esta sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial. Tal interés casacional no ha sido justificado por la recurrente, que se limita a manifestar que existe jurisprudencia contradictoria y cita únicamente las sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Primera) número 240/2004, de 12 de julio; la 29/2013, de 29 de enero y la 2/2014, de 2 de enero, respecto de las que manifiesta que mantienen un criterio contrario al de la sentencia recurrida. En el presente caso, y en relación con los motivos del recurso, existe doctrina de la sala, que además como se dirá no se infringe.

Por otro lado, el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). Este interés casacional tampoco se ha justificado, art. 483.2.3º LEC, incurriendo en tal causa de inadmisión.

Así, en relación a la alegada falta de pronunciamiento sobre el pago de la cuota hipotecaria, como se refirió, la audiencia motiva suficientemente su decisión, en la forma expuesta ut supra, siendo que no se infringe la doctrina de la sala, por lo que el motivo carece de interés casacional, siendo este instrumental o artificioso.

Por lo que respecta a los restantes motivos, incurren en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento art. 483.2.4º LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y resolver esta conforme al interés de la menor.

En efecto como se dijo, la audiencia, razona los motivos por los que no procede la privación de la patria potestad, pero si el ejercicio exclusivo de la misma por la madre, por lo que el interés de la menor está suficientemente protegido. En relación con las visitas, y como se expuso, se reproduce el reducido, acordado por la audiencia en el procedimiento de diligencias previas, al considerar que se estima adecuado a las circunstancias existentes al dictado de dicha sentencia, y en tanto que no resulte ninguna variación, 'y sin perjuicio de lo que pueda resultar del proceso penal en trámite, pudiendo las partes interesar la modificación oportuna -bien reestableciendo el ordinario, o suprimiéndolo-'.

Debemos recordar que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Por último y en relación a la pensión de alimentos, esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que:

'[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)[...]'.

En el mismo sentido la sentencia 740/2014, de 16 de diciembre declara que esta sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Como se dijo, la audiencia, mantiene el importe fijado en la apelada- 300,00 euros-, y concluye que, a pesar de la precariedad manifestada por el padre, y alegar el cobro del subsidio, procede dicho importe en atención a las circunstancias.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de sus motivos, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

CUARTO.-El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y. 473.2 LEC, con escrito de alegaciones de la parte recurrida procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Remedios, contra la sentencia dictada, con fecha 13 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 10.936/2016, dimanante del juicio sobre divorcio n.º 96/2010, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.