Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2521/2016 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 30/01/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2521/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE ALBACETE SECCION N. 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: AAH/PBB

Nota:

CASACIÓN núm.: 2521/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 30 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Catalunya Banc, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 165/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 591/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Albacete.

SEGUNDO.-Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Armando García de la Calle, en nombre y representación de la entidad Catalunya Bank, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Almudena Gil Segura, en nombre y representación de la entidad Fotovoltáica Llamas y Cuerda 2, S.L., como parte recurrida.

CUARTO.-En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.

La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso no es admisible.

Fundamentos

PRIMERO.-El banco recurrente, demandado y apelado en las instancias, ha formulado recurso de casación contra una sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio ordinario sobre nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) y del contrato marco de operaciones financieras suscritos el 10 de julio de 2007, por error vicio, cuya cuantía no excede de 600.000 euros, en la que se estima el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia formulado por la mercantil demandante y la demanda, declarándose la nulidad de dichos contratos.

El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional, según se deduce del encabezamiento de los motivos en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y se desarrolla en seis motivos; en los encabezamientos de los motivos primero a quinto se denuncia la aplicación indebida (motivo primero) o la infracción (motivos segundo, tercero, cuarto y quinto) de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se identifican en dichos encabezamientos; en el encabezamiento del motivo sexto, se denuncia la infracción del art. 1261 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que, asimismo, se citan.

SEGUNDO.-Así formulado el recurso, no procede su admisión ya que resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:

1. En los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, la causa prevista en el art. 483.2.2.º LEC , consistente en la omisión en de la norma sustantiva en la que debe basarse el recurso de casación. La cita como infringidas de las 'normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso' ( art. 477.1 LEC ), es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades ( STS n.º 220/2017, de 4 de abril, rec. 2550/2013 ; STS n.º 196/2017, de 22 de marzo de 2017, rec. 731/2014 ). Según hemos declarado en la primera de dichas sentencias este requisito ha sido puntualizado de nuevo por el Acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de 27 de enero de 2017, y como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener 'la cita precisa de la norma infringida', sin que sea suficiente 'que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo'.

Así pues, al igual que ya se ha hecho por esta sala en numerosos autos de inadmisión dictados en recursos sobre la misma materia litigiosa (nulidad de contratos de permuta financiera -swaps- por error en el consentimiento; como es el caso, por ejemplo, de los autos de 2 de noviembre de 2016, rec. 1039/2013, y 30 de noviembre de 2016, rec. 2857/2013, y de las recientes sentencias 733/2016, de 20 de diciembre , 25/2017, de 18 de enero , 98/2017, de 15 de febrero , 196/2017, de 22 de marzo , 220/2017, de 4 de abril , 246/2017, de 20 de abril , 295/2017, de 12 de mayo , 315/2017, de 18 de mayo y 323/2017, de 23 de mayo ), los motivos que ahora se examinan no son admisibles.

Conviene aclarar que el interés casacional es presupuesto del recurso, pero no motivo de casación, e insistir en que el recurso de casación es un recurso extraordinario sujeto a determinadas exigencias técnicas derivadas de las normas que lo regulan y que justifica la exigencia de requisitos más estrictos y de un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995 ), ya que va encaminado -en especial el recurso de casación por interés casacional- a la fijación de doctrina que se estime correcta en contra del criterio de la sentencia recurrida. Así lo ha reiterado esta sala en el acuerdo sobe criterios de admisión, adoptado en pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, de la misma forma que ya lo había reiterado en los acuerdos precedentes de 12 de diciembre de 2000 y 30 de diciembre de 2011, y numerosas resoluciones.

Según se reiterado en la reciente STS núm. 349/2018, de 7 de junio de 2018, rec. 3720/2017 , esta sala ha declarado en sentencia 293/2018, de 22 de mayo :

'El recurso de casación es un recurso extraordinario que presenta determinados requisitos formales. No puede articularse como un simple escrito alegatorio o como un artículo doctrinal que examine diversos aspectos de un determinado problema jurídico.

'Es necesario que se articule en uno o varios motivos en los que se denuncie la infracción de una norma, principio general del derecho o jurisprudencia aplicable al caso.

'Según hemos dicho en las sentencias 108/2017, de 17 de febrero , 91/2018, de 19 de febrero , y 164/2018, de 22 de marzo , el recurso de casación, conforme al art 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio : 'Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara'.

'En los acuerdos sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011 y 27 de enero de 2017 interpretamos los arts. 481.1 y 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la indicación precisa de la norma infringida ha de realizarse en el encabezamiento de cada uno de los motivos en que se funde el recurso, sin que sea suficiente que pueda deducirse del desarrollo de los motivos y sin que tenga que acudirse al estudio de su fundamentación'.

Es más, en los motivos que ahora se examinan ni siquiera en el encabezamiento se indica el tema jurídico que plantea el banco recurrente, y ni siquiera en su desarrollo argumental se llega a indicar el precepto legal cuya infracción se estima cometida.

2. En el motivo sexto, la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. Prescindiendo de la imprecisión que supone la cita del art. 1261 CC , y la falta de toda referencia a los preceptos específicos - arts, 1265 y 1266 CC - que son los que establecen, junto a otros, el marco normativo de la controversia, el motivo discurre por completo al margen del criterio de enjuiciamiento aplicado por la sentencia recurrida y, por tanto, no lo combate ni acredita el interés casacional alegado.

El banco recurrente no puede afirmar, sin más, que 'difícilmente puede formar parte de la esencia del contrato un elemento que no está previsto en el contrato' (página 18 del escrito de interposición), porque la sentencia recurrida ha examinado incluso una prueba pericial relativa al contenido del contrato que pudiera afectar a una cancelación anticipada, incluso se transcribe en la sentencia recurrida una parte del contrato marco de operaciones financieras relativa a este tema; no corresponde a esta sala averiguar a qué se está refiriendo la entidad bancaria recurrente y de qué manera pueda beneficiarle, es carga del recurrente combatir la sentencia recurrida.

Además, la sentencia recurrida aplica doctrina de esta sala sobre la relevancia del conocimiento del riesgo derivado de la cancelación anticipada en relación con la anulabilidad del contrato por error vicio; también prescinde de ello el banco recurrente; no puede eludirse la aplicación de esa doctrina específica con la transcripción con subrayados de dos sentencia de esta sala, ni basta para justificar el interés casacional alegar que la falta de información no comporta sin más el error vicio, porque no es esto lo que declara la sentencia recurrida.

Resta por precisar, en relación con las alegaciones efectuadas en el motivo sobre la imputabilidad y excusabilidad del error que las tesis del banco recurrente no encuentran apoyo en la doctrina jurisprudencial de la sala; en este sentido, con relación al artículo 79 bis LMV esta sala, en su sentencia núm. 595/2016, de 5 de octubre , ha declarado lo siguiente:

'[...]Hemos declarado que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'.

También conviene recordar que hemos declarado - SSTS 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras- que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.

TERCERO.-Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el escrito presentado ante esta sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe precisar que la circunstancia de que la doctrina jurisprudencial de esta sala haya sido fijada con posterioridad al recurso de casación, en todos o en algunos de los temas suscitados, no impide su aplicación al supuesto fáctico declarado en la sentencia recurrida, ni por tanto apreciar la carencia manifiesta de fundamento en la fase de admisión cuando, atendido ese supuesto fáctico, la tesis de la parte recurrente no encuentra apoyo en el criterio jurisprudencial de la sala.

CUARTO.-La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La imposición de las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 165/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 591/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Albacete.

2.Declarar firme la sentencia recurrida.

3.Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.

4.Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Albacete Sección 1.ª.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.