Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2564/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

AUTO

Fecha del auto: 10/04/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2564/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: CLM/PBB

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2564/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

AUTO

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

En Madrid, a 10 de abril de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la demandante Conservas de Cambados S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2018 por la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el recurso de apelación n.º 274/2017 (dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 243/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cambados) que acordó estimar dicho recurso de apelación y desestimar la demanda presentada contra Temersa S.L.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta sala y formadas las correspondientes actuaciones, por diligencia de ordenación de 3 de octubre se tuvo por personados a los procuradores D. Jesús Martínez Melón, en nombre y representación de la parte recurrente, y D. Joaquín Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de la parte demandada- recurrida.

TERCERO.-Mediante escrito de 28 de marzo de 2019 la recurrente ha solicitado, al amparo de lo establecido en los arts. 721 y ss. LEC , la adopción de medida cautelarinaudita parteconsistente en 'suspender la ejecución de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cambados de fecha 24 de julio de 2006 y paralizar la orden de demolición acordada'.

CUARTO.-Por diligencia de constancia de 2 de abril de 2019 se acordó dar traslado de la citada solicitud al magistrado ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Para resolver la presente solicitud de medidas cautelares son relevantes los siguientes datos:

1.º- La sociedad recurrente es propietaria de la finca conocida como 'Chan da Lata', adquirida por compraventa en fecha 31 de diciembre de 2001 y sita en el lugar de Porto, parroquia de Barrantes, Ayuntamiento de Ribadumia.

2.º- Dentro del perímetro de esa finca se encuentra la finca denominada 'Porto', objeto del presente litigio.

3.º- La propiedad de esta segunda finca enfrentó hace unos años a la hoy recurrente con la entidad Conservas de Galicia S.A. (a la que ha sucedido la entidad demandada en el presente litigio). Conservas de Galicia, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra la hoy recurrente en ejercicio de acción reivindicatoria, dando lugar a los autos de juicio ordinario n.º 73/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cambados, en los que recayó en primera instancia sentencia de 24 de julio de 2006 que, estimando la demanda, reconoció la propiedad de la demandante Conservas de Galicia S.A. y condenó a la demandada Conservas de Cambados S.A. a volver las cosas a su estado anterior, retirando cualquier elemento colocado o construido en dicha finca y dejando libre y expedita la posesión. Dicha sentencia fue confirmada en apelación por sentencia de la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de febrero de 2007, recurso de apelación n.º 643/2006 . En procedimiento de ejecución de títulos judiciales n.º 43/2013 del citado juzgado se dictó auto de 25 de noviembre de 2013 , confirmado en apelación el 9 de junio de 2014 , reiterando 'la obligada retirada por la demandada de los elementos colocados o construidos en la finca en cuestión incidiendo en la posesión sin título de la ejecutada' (fundamento de derecho tercero de la sentencia que se recurre en casación y por infracción procesal). En trámite de ejecución la finca 'Porto' fue vendida a Temersa S.L., que sucedió procesalmente a la ejecutante. El 4 de mayo de 2016 se concedió licencia municipal de demolición.

4.º- Con fecha 30 de mayo de 2016 Conservas de Cambados S.A. interpuso contra Temersa S.L. la demanda del presente litigio, en ejercicio de acción declarativa de su derecho de propiedad sobre toda, o al menos una parte, de la finca 'Porto' con base en la doctrina de la accesión invertida. Subsidiariamente, pidió que se declarase la existencia de un derecho de superficie o de una servidumbre que permitiera su utilización para actividades propias de la industria conservera desarrollada por la demandante manteniendo las instalaciones y construcciones existentes sobre dicha finca. Temersa S.L. opuso la excepción de cosa juzgada porque la propiedad de la finca ya se había dilucidado a su favor en el litigio anterior.

5.º- Entre tanto, en el procedimiento de ejecución n.º 43/2013 se fijó el inicio de las obras de demolición, por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2017, para el 28 del mismo mes.

6.º- Con fecha 13 de marzo de 2017 se dictó en el presente litigio sentencia de primera instancia por la que, rechazando la excepción de cosa juzgada y estimando la demanda, se 'declaró el derecho de Conservas de Cambados, S.A. a adquirir la finca Porto con abono a Temersa, S.L. del importe de 9.150 euros, con las consecuencias inherentes a tal declaración'. Para desestimar la excepción razonó, en síntesis, que faltaba la necesaria identidad objetiva entre ambos procesos, ya que la pretensión de accesión invertida no había sido ejercitada en ningún momento por vía de reconvención en aquel primer pleito por la ahora demandante, además de que resultaría incoherente una alegación fundada en la accesión invertida en tanto no se declarase que la propiedad íntegra pertenecía a la parte contraria, de tal forma que la acción por accesión invertida es solo una consecuencia del previo reconocimiento del derecho de propiedad a favor de la parte contraria en el pleito precedente.

7.º.- Dada la estimación de su demanda, ese mismo día 13 de marzo de 2017 la demandante interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2017 (la dictada en ejecución de la sentencia anterior, fijando el inicio de las obras de demolición) solicitando la suspensión de la ejecución. Con fecha 21 de marzo de 2017 se acordó suspender la ejecución, y por decreto de 7 de abril de 2017 se acordó estimar el citado recurso de reposición y mantener la suspensión hasta que existiera sentencia firme en este segundo litigio. Este decreto fue confirmado por auto de 25 de septiembre de 2017, desestimatorio del recurso de revisión de Temersa S.L.

8.º- El 25 de enero de 2018 se dictó en este segundo litigio la sentencia de segunda instancia objeto de los presentes recursos de casación y por infracción procesal, la cual, estimando el recurso de apelación de la demandada Temersa S.L., acordó desestimar la demanda. Esta sentencia estima la excepción de cosa juzgada al considerar, en síntesis, que la demandante Conservas de Cambados S.A. 'pudo y debió alegar la accesión invertida en el procedimiento anterior, en respecto del art. 400 LEC , no siendo permitido pretender ahora dejar vacío de contenido un pronunciamiento anterior, claro y rotundo de sentencia firme, mediante extemporánea invocación de accesión invertida -combatiendo de nuevo la pertenencia dominical antes sentenciada- o alegando derechos de superficie y servidumbre con la exclusiva, admitida y fraudulenta intención de mantener a toda costa lo instalado o construido sobre el terreno conflictivo, es decir, planteando, una vez más, convertir en papel mojado lo resuelto por sentencia firme'.

9.º- Contra dicha sentencia la parte demandante-apelada interpuso los citados recursos extraordinarios actualmente en trámite.

10.º- Al haber obtenido un pronunciamiento favorable a sus intereses, el 5 de febrero de 2018 Temersa S.L. solicitó al Juzgado ejecutante el alzamiento de la suspensión. Por diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2018 se accedió a lo solicitado. Esta diligencia fue confirmada por decreto de 15 de diciembre de 2018, desestimatorio del recurso de reposición de Conservas de Cambados S.A., con el argumento de que los recursos que pendían ante esta sala no eran una tercera instancia ni podían alterar el juicio fáctico, sino que estaban limitados a revisar cuestiones jurídicas y esto no era motivo para acordar la suspensión de la ejecución. Contra el citado decreto Conservas de Cambados S.A. interpuso recurso de revisión que fue inadmitido a trámite por providencia de 14 de febrero de 2019, fijándose el inicio de las obras de demolición para el próximo 16 de abril de 2019. Contra dicha providencia Conservas de Cambados S.A. interpuso recurso de apelación, que fue inadmitido por providencia de 8 de marzo de 2019. El 25 de marzo de 2019 la misma parte interpuso recurso de queja contra dicha providencia ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, que está pendiente de resolución.

SEGUNDO.-Puesto que la petición de medidas cautelares en un momento posterior al de la interposición de la demanda está exclusivamente limitada al supuesto de que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos ( art. 730.4 LEC ), la parte solicitante alega a este respecto, en síntesis: (i) que tras suspenderse la demolición acordada en ejecución de la sentencia dictada en 2006 a raíz de que en el presente litigio se dictara sentencia en primera instancia estimando sus pretensiones, sin embargo, una vez que en segunda instancia se acordó desestimarlas, se decidió alzar la suspensión y seguir adelante con la demolición, la cual se ha fijado para el próximo 16 de abril; (ii) que dicha decisión de continuar con la demolición se ha tomado a pesar de que en ese momento la sentencia de segunda instancia todavía no era firme por estar pendientes de resolver por esta sala los recursos de casación y por infracción procesal interpuestos; y (iii) que de no accederse a la medida cautelar, la demolición puede privar de efectividad a la tutela judicial que se demanda en el presente litigio si por esta sala se resuelve estimar las pretensiones de Conservas de Cambados S.A.

En cuanto a los requisitos para su adopción alega: (i)Periculum in morayfumus boni iuriso apariencia de buen derecho, pues, de llevarse a cabo la demolición, la actividad de la fábrica de conservas se vería seriamente comprometida, sus consecuencias económicas negativas podrían abocarla a una situación de concurso y son muchas las resoluciones judiciales que consideran que toda orden de demolición de un edificio implica, por sí misma, daños o perjuicios de imposible o difícil reparación; y (ii) caución consistente en la cifra de 5.337,50 euros, calculada en la mitad del valor de tasación de la finca 'Porto' según dictamen pericial obrante en los autos de juicio ordinario n.º 73/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cambados.

La solicitante insiste en el carácter adecuado e idóneo de la medida cautelar solicitada al amparo del art. 727.7.º LEC ya que, de no adoptarse, la entrada de vehículos para las obras de demolición entorpecería la producción, la retirada de instalaciones actualmente existentes provocaría una parada inmediata del proceso productivo (ya que la empresa conservera carecería de suministro eléctrico y combustible, viéndose obligada a reubicarse en otro lugar y a asumir con ello un coste mucho mayor que el valor de remoción de los elementos existentes) y, en fin, esa paralización o merma de su actividad también conllevaría la suspensión de los contratos de sus trabajadores.

Finalmente, en cuanto a la urgencia de la medida y su adopcióninaudita parte, se alega sucintamente que la orden de demolición ya se ha acordado, fijándose el inicio de las obras para dentro de quince días, de tal forma que la audiencia del art. 734 LEC podría comprometer el buen fin de dicha medida en tanto que alargaría el procedimiento y la medida cautelar que pudiera acordarse podría perder su eficacia.

TERCERO.-En el presente caso esta sala tiene, formalmente, competencia funcional para conocer de la petición de medidas cautelares, conforme a lo dispuesto en el art. 723.2 LEC , toda vez que la solicitud se ha introducido durante la pendencia de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Además, esta sala no comparte el argumento del juzgado para confirmar el alzamiento de la suspensión, pues que la sentencia firme del pleito precedente tenga o no el valor de cosa juzgada en este no es una mera cuestión fáctica. Sin embargo, la medida ha de ser desestimada por las siguientes razones:

1.ª)Como declara el reciente auto de 6 de marzo de 2019, 'la finalidad de las medidas cautelares es asegurar un resultado futuro del proceso a fin de evitar el riesgo de inefectividad de la sentencia firme que en su día se dicte. El Tribunal Constitucional destaca esa finalidad afirmando que 'todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE ) desprovisto de eficacia' ( sentencia 218/1994 )'.

Sigue recordando dicho auto que, de acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC , los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar con posterioridad a la demanda o en fase de recurso 'son los siguientes: i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. ii) Apariencia de buen derecho. iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC )'.

2.ª)En este caso no concurren tales requisitos, porque lo que la parte recurrente y solicitante de la medida pretende de esta sala, más que la adopción de medidas cautelares a la vista de unas circunstancias sobrevenidas, es que actúe como órgano revisor de las resoluciones dictadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cambados en el procedimiento de ejecución forzosa de la sentencia firme dictada en el pleito anterior, obviando que, según dispone el art. 565 LEC , la suspensión de la ejecución forzosa solo es posible en los casos previstos por la ley o en virtud de acuerdo de todas las partes personadas en la ejecución, correspondiendo al juzgado de la ejecución la resolución de todas las incidencias relativas a la misma.

3.ª)Así, en primer lugar, no se ha acreditado la concurrencia de un riesgo de mora procesal directamente derivado de la pendencia de los recursos extraordinarios ante esta sala y que pueda considerarse nuevo o distinto del riesgo que existía al iniciarse el presente litigio.

En la fase declarativa del pleito precedente se declaró propietaria de la finca litigiosa a la entidad que luego se la vendió a Temersa S.L. y se condenó a la actual solicitante a volver las cosas a su estado anterior, retirando cualquier elemento colocado o construido en dicha finca y dejando libre y expedita la posesión. Esa sentencia de primera instancia ganó firmeza tras desestimarse el recurso de apelación de la hoy solicitante, que no consta interpusiera recurso de casación (si bien esta circunstancia no puede perjudicarla, dado que en el régimen procesal entonces vigente, anterior a la reforma de 2011, no cabía recurso de casación contra sentencias dictadas en procesos seguidos por la cuantía cuando esta fuese inferior al límite legal de 150.000 euros, como era el caso). Lo que en tales circunstancias decidió la hoy solicitante fue interponer la demanda de este segundo pleito contra la propietaria de la finca 'Porto', con la pretensión principal de que se le reconociera su derecho a adquirir la propiedad de esta con base en la doctrina de la accesión invertida. Sin embargo, y esto es lo relevante, no consta (porque nada se dice al respecto) que con la demanda o con anterioridad a la misma ( art. 730.1 y 2 LEC ) se formulara petición de medida cautelar tendente a garantizar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria que se dictara en este segundo proceso, pese a que desde el momento en que fue firme la sentencia del anterior quedó abierta la posibilidad de que se ejecutaran sus pronunciamientos (como así ocurrió) y, en ejecución de esos pronunciamientos, se acordara la demolición de las instalaciones existentes (medida que se consideró oportuna por la Audiencia en todas las ocasiones, la segunda al confirmar el auto que, ya en ejecución, obligó a retirar los elementos colocados o construidos en la finca 'Porto' por carecer la ejecutada de título para poseer). De hecho, el 4 de mayo de 2016 se concedió licencia municipal de demolición, es decir, con anterioridad a que se presentara la demanda de este segundo pleito.

En suma, si por entonces ese riesgo no se consideró razón suficiente para formular petición de medida cautelar alguna, no se entiende qué nuevo o distinto riesgo ha acontecido durante la pendencia de los recursos de casación y por infracción procesal para que estén justificadas su petición y adopción en este momento procesal, pues la demolición de lo construido en la finca ajena era algo previsible como consecuencia directa de los pronunciamientos firmes de la primera sentencia. A este respecto basta recordar que el art. 728.1, párrafo segundo, de la LEC dispone que 'no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces'.

4.ª)Tampoco se ha justificado la existencia de apariencia de buen derecho atendiendo a la naturaleza de los recursos en trámite. Como dijo el auto de 16 de mayo de 2008, rec. 1724/2004, porfumus boni iurisse han de entender 'datos, argumentos y justificaciones documentales, o por otros medios, que permitan fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; y aun cuando la apreciación no debe equipararse a un prejuicio del asunto, como explícitamente señala el art. 728.2, sí es preciso que tenga la entidad de un juicio de probabilidad cualificada, lo que en el caso resulta profundamente debilitada por el resultado desfavorable de la sentencia recurrida y hallarnos ante un recurso de ámbito limitado respecto de la 'cognitio' del Tribunal como sucede con la casación'. En este caso la solicitante se ha limitado a invocar resoluciones acerca de que toda orden de demolición de un edificio implica, por sí misma, daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que no es suficiente para fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Al respecto no se puede obviar, en primer lugar, que la sentencia de segunda instancia dictada en el litigio precedente declaró que Conservas de Cambados S.A., entonces demandada-apelante, no se había opuesto a la acción reivindicatoria por razones de fondo, sino que se había limitado a exigir que se promoviera una acción de deslinde, que no era necesaria por no ser confusos los linderos; y en segundo lugar, que la sentencia de segunda instancia del presente litigio, contra la que se han interpuesto los recursos actualmente en trámite, fue contundente a la hora de declarar que la hoy solicitante se guiaba por la 'exclusiva, admitida y fraudulenta intención de mantener a toda costa lo instalado o construido sobre el terreno conflictivo', 'planteando, una vez más, convertir en papel mojado lo resuelto por sentencia firme'.

Las razones expuestas determinan que la solicitud de medida cautelar debe ser denegada sin necesidad de oír con carácter previo a la parte recurrida.

CUARTO.-No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas, dado que la petición de medida cautelar se ha resueltoinaudita parte.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el art. 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso, ya que, aunque el art. 736.1 LEC contempla el recurso de apelación, en este caso el auto no se ha dictado por un juzgado de primera instancia, lo que determina la inexistencia de un órgano con competencia funcional para conocer de una hipotética apelación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º-Desestimar la solicitud de medida cautelar formulada por la representación procesal de Conservas de Cambados S.A.

2.º-No imponer las costas del incidente.

Contra este auto no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.