Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2593/2016 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/01/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2593/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: AGS/LMO/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2593/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de don Juan Pablo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha de 17 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 220/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal de rescisión n.º 230/2013, ramo 5, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de 12 de julio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.-Formado el rollo de sala, el procurador don Germán Marina Grimau presentó escrito, en nombre y representación de don Juan Pablo , personándose en concepto de parte recurrente. Asimismo, el procurador don Rafael Gamarra Mejías, en nombre y representación de la administración concursal de Promociones y Contratas Jamper, S.L., presentó escrito personándose como parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 18 de julio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito de 5 de septiembre de 2018, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso. Asimismo, la parte recurrida, mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2018, mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto y solicitó la inadmisión de los recursos interpuestos.

SEXTO.-La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.-Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO.-La parte demandado y apelado ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

Más en concreto, la representación procesal de don Juan Pablo interpone recurso de casación y lo articula en un motivo único.

El motivo único se funda en la infracción del art. 71.1 LC , y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS 631/2014, de 1 de noviembre , 487/2013, de 10 de julio y 629/2012, de 26 de octubre , en cuanto al presupuesto de la acción de reintegración de perjuicio para la masa.

TERCERO.-En el presente caso, el recurso de casación ha de ser inadmitido, por las siguientes razones:

1. El motivo único en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4.º LEC ), por mezcla de cuestiones heterogéneas.

Como se ha expuesto, el motivo único del recurso de casación contiene alegaciones diversas, así, unas referentes a la infracción del art. 71.1. 2 . y 3. LC , pero también del art. 93 LC , además de referir el art. 348 bis TRLSC y a la doctrina de la sala, en cuanto el acto objeto de reintegración, que es un acuerdo de la junta general de la entidad Jamper, de fecha 1 de diciembre de 2011, mediante el que se acordó el reparto de dividendos a cuenta, a razón de 100.000 euros a cada uno de los socios, debe ser examinado a la luz de las circunstancias concurrentes.

Asimismo, aduce que la distribución de dividendos en ningún caso puede ser considerado como un acto gratuito, sino que es oneroso, y que, por lo tanto, resulta inaplicable la presunción del art. 71.2 LC . Seguidamente pone de manifiesto que existe jurisprudencia consolidada que determina que queda probada la ausencia de perjuicio patrimonial para la masa; a) siempre que la distribución de dividendos cumpla con la normativa societaria, b) la situación financiera y patrimonial de la entidad permita el reparto de dividendos, c) no se perjudique a otros acreedores, con créditos vencidos y exigibles, d) y que tales circunstancias se han de valorar al momento de realización del acto impugnado.

Seguidamente, efectúa alegaciones sobre las concretas circunstancias del caso, con remisión al 'único informe pericial que obra en autos', o la existencia de superávit concursal.

De manera que las infracciones legales denunciadas quedan diluidas en una serie de alegaciones en que se mezcla lo fáctico y lo jurídico, no se delimita como se debiera los contornos precisos de la infracción denunciada.

De forma que procede recordar que esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el cumplimiento de los requisitos de claridad y precisión que son exigibles en la interposición del recurso de casación. Recuerda la Sentencia de 116/2016, de 1 de marzo :

'Por tal razón, este recurso exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable concisión y claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1), que deberá circunscribirse a la de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1) [...]; y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y a la base fáctica que de ella resulta'.

2. En el presente caso, el recurso de casación ha de ser inadmitido, por cuanto el motivo único en que se articula el recurso de casación carece manifiestamente de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida y su base fáctica.

En el motivo único del recurso de casación se alega la infracción del art. 71.1 LC , y de la doctrina de la sala, en cuanto al presupuesto de la acción de reintegración de perjuicio para la masa.

A lo largo del desarrollo del motivo se aduce que para valorar si el acto ha sido o no perjudicial, debe atenderse a todas las circunstancias concurrentes a fin de comprobar si se ha producido o no un sacrificio patrimonial injustificado, con cita de la STS de 27 de octubre de 2010 , y teniendo en cuanta el momento en que el acto objeto de examen fue realizado, esto es, las circunstancias concurrentes en ese momento y no cuando se ejercita la acción o se declara el concurso.

Y también se aduce una segunda cuestión, así, que no todo pago que conlleve una disminución de la futura masa activa puede considerarse perjudicial para la garantía patrimonial de los acreedores, ya que, aunque el concepto de perjuicio guarda relación con la paridad de trato, tampoco cabe equiparar dicho concepto con la ineficacia de todo acto de disposición, debiendo estar al caso concreto y al carácter debido de la deuda satisfecha, así como su exigibilidad.

Asimismo, se alega en relación al pago efectuado a persona especialmente relacionada con el concursado, a las que se refiere el art. 93 LC , que la distribución de dividendos en ningún caso puede considerarse como acto gratuito, sino oneroso, y que, por lo tanto, no es aplicable la presunción iuris et de iure del art. 71.2 LC .

De forma que, el recurso elude que la sentencia recurrida, tras citar la STS de 17 de mayo de 2015 , así como las SSTS 487/2013, de 10 de julio y la de fecha de 29 de julio de 2014 , toma en consideración que:

'Como expone la apelante y es de ver de la prueba practicada, en la Junta de 30/06/2011 se aprobaron las cuentas del ejercicio 2010, con más pérdidas de 632.892.32 €. Y, pese a ello, en Junta General Extraordinaria de 01/12/2011, con el único punto en el Orden del Día del reparto de dividendos, se acuerda el mismo a favor de los socios, que así se sitúan por delante de otros acreedores de la sociedad en el cobro de las deudas. Las cuentas aprobadas el 30/06/2012 revelan unas pérdidas superiores (1.666.279,76 €); en ese mismo mes y en el siguiente de julio se suscriben novaciones de las deudas hipotecarias que tenía la sociedad, al no poderles hacer frente a su vencimiento. Y en diciembre del mismo año 2012 la sociedad presenta ante el Juzgado de lo Mercantil la comunicación de inicio de conversaciones con varios acreedores para refinanciar las deudas. Por último, se solicita el concurso, que se acuerda el 19/06/2013'.

Y concluye que:

'[...] cuando se procedió al reparto de dividendos ya se conocía la mala situación de la sociedad, siendo fácil prever que iría a peor, con casi todo su patrimonio gravado con cargas hipotecarios y reducida su solvencia para hacer frente a deudas a corto plazo por la repetida reducción de las reservas.

'Siendo el perjuicio claro, no se ha probado que el reparto de dividendos tuviera ningún motivo lógico y/o excepcional, por todo lo cual el recurso debe prosperar, al igual que la demanda'.

En definitiva, el recurrente pretende una nueva valoración probatoria distinta de la sentencia de segunda instancia, e ignora que se aplica el supuesto del artículo 71.3 LC y nos encontramos por tanto ante una presunción iuris tantum, por lo que la ausencia de sacrificio patrimonial debe probarse por los socios, lo que según la sentencia recurrida no se ha acreditado.

3. El motivo único del recurso de casación ha de ser inadmitido por falta de acreditación del interés casacional y carencia manifiesta de fundamento ( arts. 483.2.3 .º y 4.º LEC ), ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, atendida la base fáctica y la razón decisoria de la misma.

En efecto, la sentencia recurrida, atendida su base fáctica y razón decisoria no se opone a la doctrina de la sala, pues, como señaló la STS n.º 428/2014, de 24 de julio , tanto la adopción del acuerdo de distribución de dividendos como los pagos en ejecución del mismo, son actos jurídicos distintos, razón por la cual pueden ser considerados de forma independiente y puede ser que el acuerdo de reparto de dividendos, aunque formalmente adoptado con los requisitos exigidos por el ordenamiento societario, su ejecución o los pagos que tal reconocimiento supone al accionista, 'son actos jurídicos de disposición que pueden ser objeto de una acción rescisoria concursal, aunque no lo sea aquel previo acuerdo de la junta que reconoció el derecho a un concreto dividendo'.

Y, asimismo, la STS 199/2015, de 17 de abril , razonó que :

'[...] Y el acto, en sí mismo considerado, es susceptible de otras acciones independientes, como las que se han promovido en este supuesto de calificación del concurso (ex art. 167 LC ), pero la acción de reintegración aquí ejercitada es una acción propia, que se funda en el elemento objetivo del perjuicio a la masa activa por un acto realizado dentro del periodo sospechoso de dos años, que son los dos requisitos exigidos por el invocado art. 71.1 LC .'.

En consecuencia, atendiendo a la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida, la misma no se opone a la doctrina de la sala, en cuanto concluye que el perjuicio no es sólo presunto, sino que queda acreditado, al ponderar las concretas circunstancias del caso, y estima el recurso de apelación y estima la demanda, y, en consecuencia declara la ineficacia del acuerdo de distribución de dividendos de 1 de diciembre de 2011, declara su rescisión, y también condena a los demandados a la restitución a la masa activa de la concursada de los dividendos cobrados.

Y, por lo expuesto, tampoco se opone a la STS 491/2013, de 1 de noviembre de 2014 :

'Cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el art. 93 de la Ley Concursal , el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario. En consecuencia, en el caso de este reparto de dividendos, no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración; por el contrario, ha de probarse la ausencia de circunstancias que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada.

Quiere ello decir que incluso aceptando la tesis de las recurrentes de que no había podido probarse de modo suficiente y adecuado que el reparto de dividendos había supuesto un perjuicio para la masa, la falta de prueba sobre tal extremo no debía traer consigo la desestimación de la acción, sino que la presuncióniuris tantumde perjuicio no quedara desvirtuada, con la consecuencia de que la acción había de estimarse'.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO.-Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación e inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de don Juan Pablo contra la sentencia dictada, con fecha de 17 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 220/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal de rescisión n.º 230/2013, ramo 5, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.