Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2629/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/12/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2629/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE MURCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2629/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 19 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de don Rogelio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 8 de febrero de 2018 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 1106/2017, dimanante del juicio de divorcio n.º 32/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Murcia.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- Por el procurador don Antonio Abellán Matas, en nombre y representación de la parte recurrente presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de doña Amanda, presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 10 de octubre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos por considerar que cumpliría con los requisitos para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 13 de noviembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente se ha efectuado los depósitos para recurrir determinados en la DA 15.ª LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

En la sentencia recurrida en casación, que confirma la de instancia, en lo que al presente interesa, se establece la custodia materna, y se suspende el régimen de visitas y estancias de las menores con el padre, sin perjuicio de una ulterior demanda de modificación de medidas, adjuntando informe de las profesionales que atienden a las menores. Impone a cargo del padre una pensión de alimentos de 250 euros y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros mensuales durante tres años.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de divorcio por Dª Amanda ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, donde se habían incoado DPA 570/2015, en el que se dictó posterior auto de sobreseimiento de las actuaciones incoadas por la vía penal, confirmado por la AP e igualmente se dictó sentencia de 2 de junio de 2016, por sustracción internacional de menores, desestimando tal demanda. Mediante sentencia se acuerda: 1. En relación al ejercicio de la patria potestad que solicitó en exclusiva para sí la madre, y a lo que se opuso el padre, se destaca que con independencia de que el padre a fecha actual no sepa relacionarse adecuadamente con sus hijas, no constan razones para excluirle de su ejercicio; así destaca que antes de la crisis matrimonial no se le puede reprochar su relación con las hijas, pero después de la crisis, su actitud y comportamiento ha provocado que las hijas no quieran verle, por su estado emocional y su falta de habilidades y atendiendo a ello, establece el ejercicio conjunto de la patria potestad; 2. En relación a la custodia de las menores, ambos la reclaman para sí, de forma exclusiva, así el padre la reclama para continuar viviendo en Escocia (donde vivía la familia al completo y hasta que la madre planteó el divorcio y volvió a Murcia), y la madre para vivir en Murcia, España. Y en interés de las menores (consta que las menores han sido exploradas y desean vivir en Murcia), se resuelve que dado que el arraigo de las menores es mayor en Murcia y que según todos los peritos no consta alienación, se considera que los intereses de aquellas quedan más protegidos bajo la custodia de la madre; por tener un entorno tranquilo, estar integradas, y por ser el rendimiento a nivel escolar bueno, y por último porque la madre conoce las necesidades de sus hijas y las coloca de forma prioritaria a las suyas -todo según el informe del IML-. Añade que además las menores no quieren relacionarse con él, no quieren contacto con el padre; 3. En relación a las visitas y comunicaciones, entre padre e hijas, y ante el rechazo de estas a dicho contacto, la madre y el Fiscal instan la suspensión del régimen de visitas, y en su caso, la madre las subordina a la emisión de informe sobre la superación de los problemas psicológicos y psiquiátricos de las menores y previa evaluación de la unidad familiar por el gabinete psicosocial; el fiscal por su parte lo subordina a la emisión de informe psicológico y psiquiátrico que indique que el padre está en condiciones de asumir su relación y que no perjudique a las menores y en su caso adoptando las cautelas que refiere para evitar tensión o ansiedad en las menores. Se refiere en la sentencia que la situación y relación del padre con las hijas es muy difícil, incluso que la situación ha empeorado a pesar del intento del juzgado por reestablecer la relación paterno filial. Se refiere que existen informes periciales en autos que determinan que la forma del padre de relacionarse con las menores no es adecuada, se indica la existencia de un nivel de ansiedad muy elevado en las menores y sintomatología depresiva leve. Expone que los informes de los profesionales obrantes en autos, en sus diferentes campos, han verificado la misma realidad, que es que no hay una relación normalizada paterno filial. Relata los intentos en el Juzgado para llevar a cabo las comunicaciones padre e hijas, y como ha sido un fracaso, y así se hace constar en el informe emitido en 15 de marzo de 2017, donde se refería que la clínica había empeorado a pesar de la intervención terapéutica, interesando la suspensión de las comunicaciones. Respecto del padre se indica en el informe psicológico del IML de 23 de junio de 2017, que se aprecia en él sintomatología asociada a un estado depresivo, que reconoce y alta irritabilidad, necesitando tratamiento, y por último se refiere el incumplimiento por el padre de las resoluciones judiciales dictadas en interés de las menores; atendiendo a todo ello, con prevalencia del interés de las menores, acuerda la suspensión del régimen de visitas, para evitarlas daños emocionales. No obstante, dispone que podrá reestablecerse cuando exista informe profesional que determine la disposición de las menores a reanudar dicha relación, y que están en condiciones emocionales para ello, es decir que no las va a perjudicar; y se autoriza a las menores para decidir si algún día quieren comunicar por cualquier vía, con su padre, siempre que las psicólogas y psiquiatras no lo desautoricen. 4. Respecto del importe de pensión de alimentos, acuerda, en atención a la personal situación de cada uno, y la falta de gastos especiales en las menores -de 12 y 8 años-, el pago de 250 euros mensuales por cada hija; se refleja que se desconoce si el padre se va a instalar en España y que va a hacer, pues sus emolumentos de 2017/2018 lo serían como profesor de universidad en DIRECCION000. 5. Respecto de la compensatoria solicitada por la esposa, se impone por importe de 150 euros mensuales por tres años, y ello por constar que la madre dejó de trabajar en 2008, dedicándose desde entonces a la casa, ella tiene cotizados 3575 días y él 6250 días, con un alto nivel salarial.

Recurrida en apelación la sentencia, se desestima íntegramente, confirmando la apelada.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone por interés casacional, y al citar la modalidad del motivo primero, alega la necesidad de establecer jurisprudencia conforme al TEDH, y en concreto denuncia en el primero, la infracción del art. 8 CEDH, que consagra el respeto de la vida familiar, por falta de consideración a los derechos del padre en el secuestro internacional de las menores. Expone que las menores han sufrido secuestro internacional; cita como infringida la SSTEDH y STS de 19 de julio de 2017, por no atenderse al principio del interés del menor. Y reclama la necesidad de establecer jurisprudencia conforme con la del TEDH. En el segundo alega infracción del art. 97 CC, y 146 CC, respecto de la existencia de desequilibrio, y cita SSTS 19 de febrero de 2014 y 20 de febrero de 2014, y proporcionalidad de la pensión de alimentos, 28 de marzo de 2014. Expone que una vez volvió de Escocia, al no estar con sus hijas, no regresó a dicho país y vive con sus padres, por lo que los ingresos que allí tenía ya no los tiene, pues ganó una plaza de profesor de secundaria en DIRECCION000, pero no se incorporó a ella, al haber regresado a España.

TERCERO.-Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de defectuosa formulación, por incumplimiento de los requisitos legales, art. 483.2.2 LEC, y por carencia manifiesta de fundamento, ( artículo 483.2.4.º LEC) por no atender a la ratio decidendi, de la sentencia recurrida haber resuelto conforme al principio del interés superior de las menores.

En cuanto a la primera causa de inadmisión expuesta, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por las razones expuestas ut supra, así en un mismo motivo- el segundo- denuncia la infracción del art. 97 y del 146 ambos CC, relativos a la pensión compensatoria y de alimentos, mezclando cuestiones de diversa índole, mezclando infracciones, y planteando en el primer motivo, cuestiones ajenas a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, así el art. 8 CEDH, la sustracción de las menores, el procedimiento penal de violencia de género instruido, la máxima tutela judicial dispensada a la ahora recurrida. En definitiva el recurso adolece de oscuridad, y confusión. Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

De igual modo tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi(AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter,a 'mayor abundamiento' o 'de refuerzo' ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras). Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que 'la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida'. Por todo ello el recurso incurre en causa de inadmisión.

Igualmente y no obstante lo anterior, a efectos de una mayor tutela judicial, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ( artículo 483.2.4.º LEC) por no atender a la ratio decidendi, de la sentencia recurrida haber resuelto conforme al principio del interés superior de las menores.

Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala a la que se remite expresamente, lo que si podría daría lugar al recurso de casación, sino que la aplica al resolver conforme al principio superior del interés del menor. La audiencia conforme a los informes periciales obrantes en autos, de expertos profesionales, y '[...]ante la situación de las menores, dice: resulta significativa la unanimidad de todos los profesionales que han intervenido en el diagnóstico de las graves problemas psicológicos y psiquiátricos que han surgido en las menores, y su agravamiento a raíz de determinados sucesos derivados de actuaciones del padre, así como al necesidad de adoptar una medida preventiva suspendiendo las estancias y comunicaciones con el padre, hasta la mejoría del estado de las hijas..'.

De acuerdo con la doctrina expuesta, teniendo en cuenta el supuesto de hecho que fija la sentencia recurrida y su razón decisoria, el presente recurso de casación carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) porque, aunque la recurrente discrepe de la solución adoptada, la Audiencia resuelve en atención al beneficio de los menores, no de uno u otro de los progenitores. Así la Audiencia Provincial, resuelve, conforme a la valoración de los informes de especialista que han intervenido e intervienen en el proceso, lo que considera más beneficioso para las menores. Siendo que además y en relación al importe de las prestaciones económicas que le fueron impuestas, la audiencia resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, plantando el recurrente una cuestión fáctica -no en vano remite a los motivos que alega en el recurso extraordinario por infracción procesal-.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.

QUINTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Rogelio contra la sentencia dictada con fecha de 8 de febrero de 2018 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 1106/2017, dimanante del juicio de divorcio n.º 32/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Murcia.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.