Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2636/2016 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/11/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2636/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ALBACETE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: MRT/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2636/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Albacete Press S.A. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 1 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Albacete, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 246/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 85/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Albacete.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-El procurador don Jesús Aguilar España, en nombre y representación de Albacete Press S.A., presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador don Andrés Fernández Rodríguez, en nombre y representación de Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U., presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO.-Por providencia de fecha 3 de octubre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

SEXTO.- La parte recurrente ha presentado escrito ante esta sala en el plazo concedido en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante el correspondiente escrito manifiesta su conformidad con las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercita acción reivindicatoria y negatoria de servidumbre, con tramitación ordenada por razón de la cuantía en el artículo 249.2 LEC, que se fijó en 33.392,51 euros, inferior al límite legal de 600.000 euros y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.

Conforme a la Disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en seis motivos que se formulan, en síntesis.

El primero fundado en:

'[...]infracción, por inaplicación del artículo 530 del Código Civil, así como de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara con fundamento en dicho precepto que la servidumbre es un derecho en cosa ajena ('ius in re aliena') y que no pude recaer sobre cosa propia ('némime res sua servit iure servitutes') [...] y ello por cuanto en el presente caso la entidad demandada carece de una finca propia que pueda actuar como predio dominante, y los que supuestamente serían predio dominante y predio sirviente constituyen en realidad una única finca (finca registral NUM000) que ha pertenecido siempre a un mismo dueño, aunque este haya ido cambiando a lo largo del tiempo'.

Como sentencias que contienen la jurisprudencia invocada cita las sentencias de esta sala de 12 de julio de 1984, 3 de enero de 1991, 3 de enero de 1992 y 11 de julio de 2014.

El motivo segundo fundado en:

'[...] infracción del artículo 539 del Código Civil, en relación con el artículo 536 CC del mismo Texto legal, que exige la existencia de título para constituir una servidumbre voluntaria discontinua, así como de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que declara con fundamento en dichos preceptos que la constitución voluntaria de las servidumbres en virtud de título inter vivosrequiere la existencia indubitada de un concierto de voluntades expreso con tal objeto, sin que sea admisible por actos de mera tolerancia, simple dejación o complacencia, ni por la simple apariencia externa, pues de otra forma se impone el principio de libertad de fundo[...]'.

Cita las sentencias de esta sala de 25 de septiembre de 1992; 21 de diciembre de 2001; 24 de octubre de 2006 y 13 de julio de 2014.

El motivo tercero fundado en:

'[...]la infracción, por inaplicación del párrafo primero del artículo 633 del Código Civil, en relación con los artículos 334.10 y 1274 del mismo Texto legal, al considerar la sentencia recurrida que la constitución voluntaria y gratuita de una servidumbre de paso de energía eléctrica puede hacerse de forma verbal, con oposición a la doctrina jurisprudencial que con fundamento en dichos preceptos legales exige para la válida constitución de una servidumbre a título gratuito que esta se haga en escritura pública y sanciona con nulidad de pleno derecho dicho negocio jurídico si falta esa forma ad solemnitatem [...]'.

Cita las sentencias de esta 783/1994 de 27 de julio, 506/2000 de 24 de mayo; 975/1993, de 20 de octubre; 1063/2003 de 18 de noviembre; 1023/2006 de 24 de octubre y 317/2016 de 13 de mayo.

El motivo cuarto se funda en:

'[...]infracción, por inaplicación del artículo 530 del Código Civil, en relación con el artículo 546.1 del mismo Texto legal, al no haber tenido en cuenta la sentencia impugnada que en todo caso, incluso de haber sido cierta la creación de una servidumbre de paso de energía eléctrica por Marcelino a favor de Hidroeléctrica Española, S.A. sobre la finca NUM000, dicha servidumbre se habría extinguido por consolidación de derechos cuando esta sociedad mencionada compró a D. Marcelino la mencionada finca NUM000 mediante escritura pública de fecha 11 de agosto de 1981, por lo que dicha sentencia se opone al jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo que configura el derecho de servidumbre como un derecho real que recae sobre cosas ajenas ('ius in re aliena') y consagra el principio clásico'nemine res sua servit iure servitutis'[...]'.

Cita las sentencias de esta sala de 7 de enero de 1980, 12 de julio de 1984, 3 de enero de 1991 y 11 de julio de 2014.

El motivo quinto se funda en:

'[...]infracción, por inaplicación del artículo 539 del Código Civil, en relación con el artículo 532 del mismo Texto legal, conforme al cual las servidumbres que conforme a este último precepto son discontinuas, sean o no aparentes, no se pueden adquirir por prescripción, al haber considerado la sentencia impugnada que la entidad demanda ostenta una servidumbre de paso de energía eléctrica porque ha poseído el terreno que ocupa el Centro de Transformación dentro de la finca registral NUM000 quieta y pacíficamente durante más de cuarenta años con sucesivos dueños, con clara oposición a la jurisprudencia que al interpretar dichos preceptos declara que la servidumbre de paso, al ser discontinua, no es posible adquirirla por usucapión, salvo que existiera desde tiempo inmemorial antes de la vigencia del Código Civil [...]'.

Cita sentencias de esta sala 399/1993, de 30 de abril; 213/1993, de 5 de marzo; 1023/2006, de 24 de octubre; 343/2008, de 16 de mayo y 390/2014, de 11 de julio.

El motivo sexto se funda en:

'[...] infracción, por inaplicación de los artículos 447 y 1941 del Código Civil, en relación con el artículo 539 del Código civil, conforme a los cuales para la adquisición por usucapión se requiere como requisito imprescindible que la posesión lo sea en concepto de dueño, al no haber considerado la sentencia impugnada este requisito sino únicamente el de ser una posesión quieta y pacífica por más de cuarenta años, con clara oposición a la jurisprudencia que al interpretar dichos preceptos declara que requisito fundamental de toda prescripción adquisitiva es que la posesión se a título de dueño o de titular del derecho real de que se trate, en esta caso la servidumbre[...]'.

Cita las sentencias de esta sala 942/1999 de 16 de noviembre; 1038/1997 de 17 de noviembre y 44/2016 de 11 de febrero.

TERCERO.-El recurso de casación incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a las doctrinas jurisprudenciales de esta sala que invoca ( artículo 483.2.3.º LEC, en relación con el artículo 477.2.3.º LEC) y que sólo podrían conllevar una modificación del fallo si se omiten parcialmente hechos declarados probados y se elude la ratio decidendide la sentencia recurrida. Así la parte recurrente en los diferentes motivos va disgregando la fundamentación de la sentencia desde una visión parcial, sesgada y subjetiva del supuesto de hecho que contempla la sentencia recurrida, que no es el de una supuesto de una servidumbre real, voluntaria, gratuita y discontinua de paso de suministro eléctrico y sin título. El supuesto que contempla la sentencia recurrida para aplicar la consecuencia jurídica para confirmar la sentencia desestimatoria de la acción reivindicatoria y negatoria de servidumbre ejercitada por la ahora recurrente, es la existencia en la finca que adquirió la demandante de Centro de Transformación Eléctrica -que ocupa una superficie de 31,05 m2 (6.90 x4,50) -con línea subterráneas y arquetas para acceso al suelo- de la demandada y en funcionamiento con sus servidumbres inherentes, construcción que estaba ya en el 1952, con autorizaciones administrativas desde 1963, que se han mantenido de forma ininterrumpida pese a las transmisiones de la finca, atiende por tanto la sentencia recurrida a la existencia de título de la demandada, a servidumbres aparentes, exteriorizadas por signos ostensibles y permanentes fácilmente perceptibles con la vista, -con publicidad similar a la inscripción en el Registro de la Propiedad- conociendo la parte recurrente al adquirir la finca sus características y circunstancias físicas de las fincas adquiridas -sin buena fe a efectos de protección del artículo 34 LH-, circunstancias que contempla la Audiencia Provincial para argumentar que la demandante que no puede hacer suyo lo que nunca adquirió, asumiendo y aceptando la situación existente al adquirir la finca.

De esta forma no existe el interés casacional por vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala que se proyecta sobre un supuesto diferente del que contempla la sentencia recurrida que no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta sala procede imponer las costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Albacete Press S.A., contra la sentencia dictada, con fecha 1 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Albacete, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 246/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 85/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Albacete.

2.º)Declarar firme dicha sentencia.

3.º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4.º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.