Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2660/2016 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 24/04/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2660/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 16 DE BARCELONA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: AAH/rf

Nota:

CASACIÓN núm.: 2660/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 24 de abril de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Catalunya Banc S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 928/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 970/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Barcelona.

SEGUNDO.-Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad Catalunya Banc S.A, y la procuradora D.ª María Isabel Torres Ruiz, en nombre y representación de Z Industrial y Comercial Sitemátic S.L.U. y Grúas Badalonesa S.L.U., como parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 13 de febrero de 2019 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de una causas de inadmisión del recurso de casación, que consta notificada.

El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., como sucesor por absorción, acreditada, del banco inicialmente recurrente ha presentado escrito en el que desiste del sostenimiento del motivo primero de casación y expone las razones por las que entiende que debe ser admitido el motivo segundo de casación.

La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito, en el que solicita la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:

1. El proceso se inició en virtud de demanda, formulada por las sociedades mercantiles que hoy son parte recurrida contra el banco que ahora es parte recurrente, sobre nulidad por error vicio de los dos contratos de permuta financiera respectivamente suscritos por las demandantes.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al apreciar la caducidad de la acción planteada; recurrida en apelación por las mercantiles demandantes, la sentencia de segunda instancia estimó dicho recurso y, desestimando la excepción de caducidad de la acción, estimó la demanda. En esta sentencia de segunda instancia, además, se declaró que no hubo información precontractual adecuada y que hubo error y -en lo que más interesa para el recurso de casación- se negó eficacia confirmatoria de uno de los swaps (suscrito por una de las mercantiles demandantes) al pacto contenido en la cláusula 14 del préstamo hipotecario suscrito por esa mercantil para hacer frente a la deuda del swap. Considera la Audiencia Provincial que i) no obraba en poder del banco la escritura pública del préstamo hipotecario y se transcribió la supuesta cláusula 14 (que consta literalmente transcrita en la sentencia recurrida), que en la audiencia previa se aportó esa escritura de préstamo hipotecario y se admitió no obstante su extemporaneidad sin protesta de la mercantil demandante [se trascribe en la sentencia recurrida el contenido real de la cláusula 14]; ii) que el texto apócrifo de la cláusula 14 expuesta en la contestación a la demanda no generaría dudas sobre la voluntad de renunciar a la acción de nulidad, pero que el texto real de esa cláusula no conduce a la misma conclusión; iii) no hay ninguna prueba de que cuando se otorgó el préstamo hipotecario se conociese la impugnabilidad del contrato y se quisiese eliminar sus efectos [antes se ha citado en la sentencia la doctrina que exige en la confirmación expresa el conocimiento de que el contrato es impugnable]; iv) La mención en la cláusula al art. 1309 CC no autoriza a concluir que el cliente conociese dicho precepto; v) no consta que en ese momento recibiese asesoramiento de letrados. ni que los abogados del banco hablasen con los abogados de la mercantil, como se afirma, y no se aporta ninguna prueba, ni se dan nombres, ni se insta una declaración del demandante; vi) la cláusula en cuestión es la última del articulado del préstamo hipotecario, en la página 36 de las 42 de que consta la escritura, en cuyo título solo se hace mención al préstamo hipotecario; no se aporta por el banco texto alguno preparatorio capaz de aclarar la discrepancia entre el amplio texto confirmatorio que se transcribió en la contestación a la demanda y el texto poco explícito de la cláusula 14 de la escritura de préstamo.

3. El banco demandado ha interpuesto recurso de casación.

SEGUNDO.-El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en dos motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 1301 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias que se citan, sobre la caducidad de la acción de nulidad en esta clase de litigios; en el motivo segundo, se denuncia la infracción de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias que se citan, sobre la confirmación del contrato anulable.

TERCERO.-Así planteado el recurso, habiéndose desistido por el banco recurrente, en el trámite de audiencia previo a esta resolución, del sostenimiento del motivo primero, procede analizar exclusivamente el motivo segundo, en el que concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, del art. 483.2.4.ª LEC .

El banco recurrente solo pretende someter a esta sala una alternativa de enjuiciamiento más favorable a sus intereses; Así se pone de manifiesto por las propias alegaciones iniciales del motivo en el que expone que 'lo que se pretende analizar es si, existiendo un conocimiento de los efectos perniciosos del contrato de permuta de tipos de interés y se produce una confirmación expresa de dicho contrato, es suficiente dicha confirmación expresa o no cabe confirmación posterior'. Como puede advertirse, el planteamiento no tiene la necesaria coherencia con el criterio de enjuiciamiento que debe combatirse, y esto porque: i) el banco -como puede verse del párrafo trascrito- parte de que ha habido una confirmación expresa cuando, precisamente, esto es lo que niega la sentencia recurrida; ii) la sentencia recurrida no niega eficacia confirmatoria de un contrato anulable a la confirmación expresa, sino que entiende que no se ha dado uno de los requisitos para que exista esa confirmación expresa (que es, según su criterio de enjuiciamiento, que el contratante sepa la impugnabilidad del contrato), y este criterio no se combate por el banco recurrente acreditando interés casacional; iii) en la sentencia no se dice que no quepa confirmación posterior a la celebración de un contrato anulable, sino que examina una serie de circunstancias por las que entiende que la cláusula 14 de la escritura del préstamo hipotecario no puede entenderse como una manifestación expresa de la voluntad de confirmación, y eso es lo que tiene que combatir el banco recurrente. Además, se elude en el recurso un elemento que ha sido tomado en especial consideración por la sentencia recurrida cual es que la eficacia confirmatoria que sostuvo y defendió el banco en su contestación a la demanda no lo fue sobre la cláusula 14 de la escritura de préstamo hipotecario, sino que lo fue sobre una cláusula de contenido muy diferente a la realmente firmada.

Pero al margen ya de que el banco sostuviera la eficacia confirmatoria de una cláusula distinta a la firmada, Laratio decidendi[razón decisoria] de la sentencia recurrida está en que no ha quedado acreditada la voluntad confirmatoria del cliente ni que conociera la impugnabilidad del contrato que suscribió incluso -según se dice en la sentencia recurrida- sin voluntad de pago, sino solo para que no le ejecutaran las garantías, y que la cláusula realmente firmada -atendida su literalidad y su inclusión en la escritura del préstamo hipotecario- no puede ser considerada manifestación de esa voluntad expresa de confirmar el contrato; de manera que si lo que sostiene el banco recurrente es el efecto pleno confirmatorio de la cláusula n.º 14 del préstamo, realmente firmada, por razones de seguridad jurídica, dado el especial deber de diligencia que se exige al administrador de la sociedad contratante que le impone conocer lo que firma, y teniendo en cuenta que la validez de la cláusula no ha sido cuestionada porque no se ha pedido su nulidad por error vicio, deberá acreditar el interés casacional respeto a esta cuestión, porque de las sentencias citadas no deriva.

En consecuencia, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo procede añadir que el supuesto examinado en la STS 57/2016, de 12 de febrero , no es idéntico al presente, como ponen de manifiesto los antecedentes consignados en el F.D. primero de la indicada sentencia, en la que, además, no se otorga validez al documento de supuesta renuncia; por lo que respecta a la STS 798/2007, de 11 de julio , tampoco examina un supuesto comparable, pues en esta sentencia se parte de una voluntad de sanación del vicio, precisamente porque la sentencia de segunda instancia allí recurrida declaraba que se 'prefirió el mantenimiento de la relación contractual, quizás satisfecha con la existencia de ventajas promocionales aprovechadas por la distribuidora o por la renuncia a la revisión de precios por parte de la concedente en julio de 1994', después conocidos por la allí demandada-reconviniente los datos silenciados por la actora-reconvenida antes del contrato, lo que no sucede en el presente caso en el que la sentencia recurrida ha declarado que no hay prueba de que cuando se suscribió el préstamo hipotecario en el que se incluyó la cláusula controvertida el cliente supiera la impugnabilidad por error, ni está acreditado que su voluntad fuera renunciar a la acción (por las circunstancias fácticas concurrentes que toma en consideración); y, finalmente, respecto a la STS núm. 128/2018, de 7 de marzo , que invoca en el escrito efectuando alegaciones previas a esta resolución, además de que no puede tomarse en consideración para acreditar el interés casacional porque dicho presupuesto de recurribilidad debe quedar debidamente justificado en el escrito de interposición, tampoco examina un supuesto equiparable al presente caso, pues se trata de un supuesto en el que hay pleno conocimiento de la causa de nulidad del contrato cuando se firma un pacto en el que se hizo constar que las partes habían llegado a un entendimiento mutuo para resolver las controversias y que dejaban sin efecto ni valor alguno el requerimiento de nulidad que el cliente remitió al banco.

En definitiva, con la inadmisión de este recurso esta sala no está manteniendo un criterio contradictorio con las sentencias que se invocan por el banco recurrente, además, es carga de la parte recurrente acreditar el interés casacional en relación con el criterio jurídico aplicado por la sentencia recurrida, para lo que no basta la cita de alguna sentencia más o menos relacionada con el tema de controversia.

CUARTO.-Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.

QUINTO.-En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 928/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 970/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Barcelona.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas del recurso al banco recurrente que perderá el depósito constituido.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.