Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 278/2018 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/03/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 278/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE OURENSE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: LTV/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 278/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 11 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª Luisa, D.ª Marcelina, D. Cornelio, D.ª Milagrosa, D.ª Montserrat y la Comunidad de Propietarios del Edificio n.º NUM000 de la CALLE000 de Ourense presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Ourense, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 116/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 697/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ourense.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora D.ª Leticia Domínguez Fortes, en nombre y representación de D.ª Luisa, D.ª Marcelina, D. Cornelio, D.ª Milagrosa, D.ª Montserrat y la Comunidad de Propietarios del edificio n.º NUM000 de la CALLE000 de Ourense, presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora D.ª Silvia Barreiro Teijeiro, en nombre y representación de Lecer S.L., presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO.-Por providencia de fecha 5 de febrero de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

SEXTO.-La parte recurrente ha presentado escrito ante esta sala en el plazo concedido en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante el correspondiente escrito manifiesta su conformidad con las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso, con tramitación ordenada por razón de la cuantía en el artículo 249.2 LEC, que se fijó en cantidad inferior al límite legal de 600.000 euros y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.

Conforme a la Disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en cuatro motivos.

En el motivo primero se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la necesidad de título para la constitución de la servidumbre de paso recogido en el art. 539 CC, contenida en SSTS de 11 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016. En el desarrollo alega que la sentencia recurrida rechaza hacer declaración alguna de libertad de cargas y gravámenes, lo que permite inferir la apreciación de la existencia de un derecho real de servidumbre de paso sin haber fundamentado en modo alguno la existencia de título alguno de constitución de la misma.

El motivo segundo se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la calificación de los elementos comunes por naturaleza del régimen de propiedad horizontal definidos en el art. 396 CC contenida en SSTS de 24 de abril de 2013 y 18 de junio de 2012. En el desarrollo se alega que la resolución recurrida confunde lo que es la fachada trasera con pared divisoria y califica la fachada trasera como elemento privativo titularidad del demandado, en contra de la consideración de la fachada trasera del edificio en régimen de propiedad horizontal como elemento común del mismo por destino.

El motivo tercero se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la necesidad de acuerdo unánime de la junta de propietarios para realizar obras que afecten a la estructura del edificio, sin que pueda alegarse consentimiento tácito, según se contempla en los arts. 12 y 17.1 LPH, citando como exponentes las SSTS de 17 de junio de 2015 y 9 de febrero de 2012. En el desarrollo cuestiona que la sentencia recurrida valide las obras de comunicación de locales en el acuerdo de 24 de enero de 2001, pese a que en la suscripción del mismo no participaron todos los propietarios, sin que pueda inferirse un consentimiento tácito de un acuerdo no unánime, ni del mero transcurso del tiempo, máxime cuando dicha actuación afecta a la fachada trasera del edificio que es elemento común por naturaleza.

El motivo cuarto se funda en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la existencia o no de agravación de servidumbre cuando el predio dominante se agrupa a otro predio, pretendiendo extenderse el beneficio de la servidumbre a la totalidad de los predios agrupados en calidad de dominantes, vulnerando así los arts. 535, 534 y 530 CC. Cita en contra de la postura mantenida en la sentencia recurrida, las SSAP de Lugo (sección 1.º) de mayo de 2007, Granada (sección 4.ª) de 21 de noviembre de 1994 y en el mismo sentido que la recurrida, que consideran que la servidumbre no se agrava por la agrupación del predio dominante a otro predio, convirtiendo a todas ellas en predios dominantes o con derecho de uso de la citada servidumbre, sin que sea necesaria la aquiescencia del titular del predio sirviente las SSAP de Orense (Sección 1.ª) de 29 de noviembre de 2017 , de Asturias (Sección 7.ª) de 21 de octubre de 2016, de Valencia (Sección 8.ª) de 16 de abril de 2004 y de Almería (Sección 2.ª) de 29 de enero de 2009.

TERCERO.-El recurso de casación incurre en los motivos primero, segundo y tercero en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a las doctrinas jurisprudenciales de esta sala que invoca ( art. 483.2.3.º LEC, en relación con el art. 477.2.3.º LEC) y que sólo podrían conllevar una modificación del fallo si se omiten parcialmente hechos declarados probados y se elude la ratio decidendide la sentencia recurrida, incurriendo en el vicio casacional de petición de principio o supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar.

En efecto, la parte recurrente en los diferentes motivos va disgregando la fundamentación de la sentencia desde una visión parcial, sesgada y subjetiva del supuesto de hecho que contempla la sentencia recurrida, que no es el de una servidumbre de paso que grava el local propiedad de la comunidad de propietarios o que se realizaran obras en la fachada trasera del inmueble sin la debida autorización o que se haya producido un agravamiento de la servidumbre.

El supuesto que contempla la sentencia recurrida para aplicar la consecuencia jurídica y confirmar la sentencia desestimatoria de la acción negatoria de servidumbre de paso y la validez de las obras realizadas en el local bajo derecha y el uso que del mismo se hace, es que no se está propiamente ante una servidumbre de paso al ejercerse el mismo sobre fincas privativas sin afectación de ningún elemento común, encuadrándose la cuestión en las normas reguladoras de la propiedad horizontal y en el seno de esa relación no solo se autorizó la comunicación entre los locales sino que se vino realizando desde la construcción del inmueble a la vista de todos, lo que tuvo su reflejo en el acuerdo de Junta de Propietarios de fecha 24 de enero de 2001 que era plenamente válido al no haber sido impugnado. Atiende por tanto la sentencia recurrida a la pertenencia de las tres fincas al mismo propietario, a la inexistencia de pared divisoria de la finca ubicada en el bajo con la nave contigua y a la no afectación de ningún elemento de la comunidad por el uso de que la entidad demandada propietaria viene haciendo de sus locales aunque uno de ellos esté integrado en el bajo del edificio de la actora y todo ello partiendo de la existencia de un acuerdo adoptado por la Comunidad autorizando ese uso en el año 2001 que es plenamente válido al no haber sido impugnado dentro del plazo previsto legalmente. Además atiende al hecho de que la comunidad prestó su autorización tácitamente para la comunicación de los locales y el uso que tanto el anterior propietario como el actual venían haciendo de los mismos, desde la fecha de construcción del inmueble manteniéndose así hasta la actualidad sin reparo alguno y a la vista de todos los comuneros, por lo que ni el acuerdo puede declararse nulo ni puede obligarse a la mercantil demandada a la construcción de un muro de cerramiento posterior del inmueble que nunca existió.

De esta forma no existe el interés casacional por vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala que se proyecta sobre un supuesto diferente del que contempla la sentencia recurrida que no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Tampoco queda acreditado el interés casacional en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales invocado en el motivo cuarto.

El interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales -según se recuerda en el ATS de 12 de septiembre de 2018, rec. 58/2016, entre otros- comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. La parte recurrente debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Debe además la parte recurrente expresar el modo en que se produce esa contradicción y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada ( STS 430/2017, de 7 de julio).

No es esto lo que se hace en el motivo en el que además se mezcla este supuesto de interés casacional con el de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, dando como resultado un escrito alegatorio propio de las instancias en el que se invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las audiencias provinciales en apoyo de ciertas manifestaciones, pero sin llegar a poner de manifiesto la existencia jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, pues todas las sentencias citadas proceden de Audiencias Provinciales diferentes.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta sala procede imponer las costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Luisa, D.ª Marcelina, D. Cornelio, D.ª Milagrosa, D.ª Montserrat y la Comunidad de Propietarios del Edificio n.º NUM000 de la CALLE000 de Ourense contra la sentencia dictada, con fecha 29 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Ourense, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 116/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 697/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ourense.

2.º)Declarar firme dicha sentencia.

3.º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4.º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.