Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2835/2016 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 21/11/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2835/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 8 DE ALICANTE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SGG/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2835/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Josper S.A. presentó escrito formulando recurso por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Tribunal de Marca de la Unión Europea (Sección Octava) de fecha 23 de junio de 2016, en el rollo de apelación n.º 90 (C 6)16, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 534/2014, del Juzgado de Marca de la Unión Europea núm. 2 con sede en Alicante.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. Jaime Gafas Pacheco, en representación de Josper S.A., presentó escrito de fecha 26 de septiembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.

El procurador D. Carlos Cabrero del Nero, en representación de D. Aurelio, presentó el día 4 de octubre de 2016 escrito personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 3 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

QUINTO.-La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 16 de octubre de 2018. La parte recurrida formuló alegaciones en escrito de fecha 18 de octubre de 2018.

SEXTO.-La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente formalizó recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la materia ( art. 249.1.4.º LEC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-La Audiencia estimó parcialmente el recurso de apelación y revocó en parte la sentencia. En concreto, respecto de una posible infracción marcaria consideró que no concurre ya que no existía riesgo de confusión, derivada de los anuncios de los productos por Vulcano, ni un aprovechamiento de la notoriedad de la marca Josper. Respecto de la realización de actos de competencia desleal, no se estima que exista un acto de explotación de la reputación ajena, en el hecho de incluir las referencias al horno Josper en el interior de la página web ni en los anuncios, ni tampoco inducción a la infracción contractual ya que ni siquiera se indica qué deber contractual básico se induce a quebrantar.

La parte recurrente sostiene por un lado que se produce una infracción marcaria derivada del hecho de que Vulcano comercializa sus hornos a través de su página web. En relación con las conductas de competencia desleal considera que las distintas actuaciones del recurrido deben ser consideradas como un acto de denigración, acto de aprovechamiento de la reputación ajena y acto de inducción a la infracción contractual.

TERCERO.-El recurso de casación se articula en dos motivos, por estimar que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al amparo del art. 477.3 LEC.

En el primer motivo que se formula al amparo del art. 477.1 LEC, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 34 LM y art. 9 del Reglamento de Marca de la Unión Europea, aplicando en su lugar de forma indebida e improcedente- y por tanto- infringiendo la figura del agotamiento de marca regulada y los arts. 36 LM y art. 13 del Reglamento de Marca de la Unión Europea. La jurisprudencia en la que se apoya el motivo, son las sentencias núm. 311/2007, de 23 de marzo, núm. 407/2004 de 19 de mayo, núm. 343/2009 de 22 de mayo, núm. 1026/2008 de 12 de noviembre, núm. 1190/2006 de 29 de noviembre, núm. 237/200 de 2 de abril.

La parte recurrente sostiene que al titular marcario le corresponde un ius prohibendi,reforzado en este caso, ya que Josper es una marca notoria. En el presente supuesto, no se habría producido un agotamiento de la marca. Así, en primer lugar, el recurrido y demandado no ha alegado expresamente frente al titular de la marca; y en segundo lugar tampoco ha probado la concurrencia de los tres presupuestos del agotamiento de la marca Josper - objetivo, subjetivo y territorial-. La Audiencia indebidamente aprecia el agotamiento de la marca, lo que permitiría al recurrido revender hornos de la marca Josper y en base a ello, no existiría vulneración de la marca.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos del desarrollo de los motivos, en relación con una falta de acreditación de interés casacional en la que se basa el recurso.

Así la parte recurrente alude indistintamente a sentencias del Tribunal Supremo como de la Audiencia Provincial, de forma que mezcla dos modalidades distintas de interés casacional - oposición a la doctrina del TS y existencia contradictoria de las AAPP- que son incompatibles y excluyentes.

CUARTO.-El motivo también incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2.4.º LEC, por carencia manifiesta de fundamento, por hacer supuesto de la cuestión.

La parte recurrente defiende que no se ha producido el agotamiento de la marca, lo que determina que se vulnere la misma, por el recurrido al comercializar hornos de la marca Josper. Además, justifica que debe ser el recurrido- demandado- el que deba justificar y probar la licitud de la venta de los hornos, para evitar una utilización indebida de la marca. La premisa en la que se apoya la parte recurrente no es exacta porque la Audiencia en ningún momento entra a valorar si se ha producido o no el agotamiento de la marca y si en función de ello se produce una infracción marcaria, sino que explica en el penúltimo párrafo del fundamento cuarto que:

'Llama la atención que el recurso de apelación introduzca alegatos no contenidos en la demanda (folio 655 del procedimiento) como que, en el anuncio de milanuncios, el demandado se presenta ante terceros como vendedor y distribuidor de hornos Josper, sin que ello sea cierto, pues no forma parte de la red de distribuidores de dicha mercantil. Es claro que la demanda no ha enfocado la cuestión de la infracción de marcas desde la perspectiva de actuaciones que puedan atentar contra un sistema de distribución selectiva ( que no se alega que exista), razón por la que repetimos a priori, el demandado estaría habilitado para vender hornos Josper puestos en el mercando de la Unión por esa empresa, o con su consentimiento , así como a utilizar dicha marca a tal fin'.

Por lo tanto, en ningún momento se introdujo en el debate como pretensión de la recurrente que la infracción de la marca Josper se produjera como consecuencia de la indebida comercialización de sus hornos por la parte recurrida. La Audiencia así lo resalta, sin que pueda la parte recurrente ampararse, como sostiene en su motivo, que deba ser el usuario de la marca el que justifique el derecho o título por el que puede revender los hornos. La Audiencia descarta enjuiciar dicha pretensión por dicho motivo, sin que pueda tampoco resolverse por medio del presente recurso de casación.

QUINTO.-El segundo motivo, que se formula al amparo del art. 477.1 LEC, se alega la infracción de los arts. 9, 10 y 14 LCD, por oposición de la sentencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta cada una de las conductas.

La parte recurrente manifiesta que se vertieron diversas manifestaciones mediante la comparación de los productos, que suponen actos de denigración. Además, la parte recurrida intentó que el distribuidor británico de Josper rompiera su relación comercial con la sociedad recurrente. La información contenida en la página web de Vulcano y la comparativa entre los productos, se realizó sin la autorización de Josper.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC, por incumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, en relación con la acumulación de infracciones, por mezcla de preceptos heterogéneos, que genera ambigüedad e indefinición de la infracción cometida.

Esta sala viene diciendo en sus acuerdos y en sus autos (recursos 2412/2016, 4159/2016, 1028/2015) que el escrito de recurso debe estructurarse en motivos, y que tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente, sin que puedan formularse submotivos dentro de cada motivo.

La parte recurrente alega la vulneración del art. 9 LCD que regula los actos de denigración, el art. 10 los actos de comparación y el art. 14 actos de inducción a la infracción contractual. Cada uno de los preceptos citados consagra distintos tipos de conductas desleales. La parte recurrente en un único motivo, desarrolla cada una de las infracciones. Si bien, en tres apartados diferenciados se exponen individualmente los elementos propios de cada conducta desleal junto con la jurisprudencia interpretativa de los mismos, el desarrollo del motivo finaliza con diversos argumentos entremezclados que valoran los hechos y la prueba aportada, incluyéndose indistintamente en cada uno de los tipos, lo que genera ambigüedad e indefinición respecto de la infracción cometida, sin que sea admisible por todo ello el motivo.

SEXTO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

SÉPTIMO.-Por todo ello procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito de alegaciones a cuyos argumentos se ha dado cumplida respuesta, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

OCTAVO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC, la parte recurrida ha presentado alegaciones, por lo que procede la imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO.-La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª 9 LOPJ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Josper S.A., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Tribunal de Marca de la Unión Europea (Sección Octava) de fecha 23 de junio de 2016, en el rollo de apelación n.º 90 (C 6)16, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 534/2014, del Juzgado de Marca de la Unión Europea núm. 2 con sede en Alicante.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida de los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.