Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2836/2017 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 02/10/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2836/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 15 DE BARCELONA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SGG/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2836/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 2 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza presentó escrito formulando recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décimo Quinta), de fecha 9 de mayo de 2017, en el rollo de apelación núm. 6/2016 , dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 864/2014, del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. Manuel Sánchez Puelles González Carvajal presentó en representación de Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza escrito de fecha 22 de septiembre de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.

El procurador D. Javier Segura Zariquey presentó en representación de la Ediciones Vicens Vives S.A. escrito de fecha 7 de septiembre de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 12 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación a las partes personadas.

QUINTO.-La parte recurrente formuló alegaciones mediante escrito presentado el 1 de julio de 2019. La parte recurrida formuló alegaciones en fecha 1 de julio de 2019.

SEXTO.-La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente interpuso recurso de casación contra una sentencia, dictada en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la materia ( art. 249.1.4º LEC ), lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando el interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-La Audiencia desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución recurrida. Se rechaza la concurrencia de un acto de competencia desleal atribuible a Ediciones Vicens Vives (EVV). Y ello porque la entrega de material o recursos digitales o tecnológicos a los centros escolares, no supone la infracción de ninguna norma que tenga por objeto regular la competencia. Pero además, se descarta que sea contraria a las exigencias de la buena fe porque era una práctica usual en el sector.

La parte recurrente se opone a la resolución recurrida por estimar que concurre el tipo previsto en el art. 15 LCD , ya que se vulnera tanto la LOE como la LCSP por parte de EVV, de forma que consigue una ventaja competitiva en la comercialización de sus libros y se distorsiona la competencia.

TERCERO.-El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , por razón de interés casacional y se articula en dos motivos.

En el primer motivo se denuncia la infracción, por inaplicación e interpretación errónea del art. 15.2 LCD , al ser las normas invocadas en el proceso, normas que en el caso, tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial al configurar de forma directa la estructura del mercado y las estrategias y conductas, propiamente concurrenciales, que pueden desarrollar los agentes que operan en el mismo. La sentencia se opone a la doctrina de la Sala contenida en las sentencias núm. 304/2017, de 17 de mayo y núm. 1348/2006, de 29 de diciembre .

La oferta o entrega de dispositivos y recursos tecnológicos a los centros educativos por parte de una editorial, supone la utilización de una ventaja competitiva significativa para favorecer la selección de libros de texto por estos en su favor. Se considera que se ha vulnerado por ello, la normativa prevista en la LOE y en la LCSP, lo que supone la existencia de una conducta desleal.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por hacer supuesto de la cuestión; esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 286/2011, de 29 de abril ; 329/2013, de 6 de mayo y 159/2016, de 16 de marzo ).

La argumentación del motivo parte de una premisa que no se ha acreditado, que es la infracción de una norma que regula la actividad concurrencial. La Audiencia considera que no concurre el tipo previsto en el apartado segundo del art. 15 LCD , precisamente porque las normas jurídicas que supuestamente se estiman infringidas, no tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, como específicamente exige el tipo que regula la conducta desleal. Ello constituye la razón decisoria de la resolución, puesto que determina que no concurran los elementos previstos en la normativa de competencia desleal, sin necesidad de analizar los restantes elementos. En contra de la argumentación de la recurrente, no puede estimarse que la LOE- en concreto el art. 112- y la LCSP sean normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Por ello, el fundamento de derecho quinto, finaliza explicando de forma contundente que:

'Creemos que de forma muy evidente la invocada en la demanda carece de ese carácter de norma reguladora de la actividad concurrencial, razón por la que sobran cualesquiera otras consideraciones relacionadas con la comisión de ese tipo.'

Por tanto, si no ha existido ninguna infracción de la normativa que regule la actividad concurrencial, porque no se ha acreditado, no es posible que pueda producirse un acto de competencia desleal al amparo del art. 15 LCD , por lo que el motivo debe inadmitirse.

CUARTO.-En el segundo motivo, se denuncia la infracción por inaplicación del art. 4 LCD y la jurisprudencia que lo interpreta; cuando esta parte, sin limitarse a citar el precepto en sus fundamentos, ha justificado en qué medida la conducta imputada a EVV constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, y además dicho acto no se tipifica en otras normas. Es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a la que se opone la sentencia recurrida, la recogida en sus sentencias núm. 1032/2007, de 8 de octubre o núm. 1169/2006, de 24 de noviembre; dándose en el caso, igualmente la existencia de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales (sobre la entrega y dotación de regalos como contrapartida a la selección de un determinado agente) con la dictada.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos del desarrollo de los motivos, en relación con una falta de acreditación de interés casacional, por acumular modalidades incompatibles y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta Sala.

El recurrente elige dos modalidades que son incompatibles, ya que la existencia de jurisprudencia contradictoria conlleva que no exista jurisprudencia del TS sobre el problema jurídico planteado, pues en otro caso habría sido resuelta por esta sala la contradicción denunciada.

La sentencia de este tribunal n.º 351/2017, de 1 de junio de 2017 , sostiene que las diferentes modalidades de acceso al recurso de casación son excluyentes, y que por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso.

En relación con el art. 4 LCD , se debe traer a colación la doctrina mantenida por esta Sala en la sentencia núm. 95/2014, de 11 de marzo , en la cual explicábamos:

'Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 19/2011, de 11 de febrero), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, 311/2007, de 23 de marzo, y 1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).'.

No puede estimarse que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina de esta Sala, por cuanto, en primer lugar, se deja constancia precisamente de que la parte recurrente invoca de forma subsidiaria el art. 4 LCD , respecto de los restantes tipos - el art. 15 y 24 LCD - y así se explica que:

'En el supuesto que enjuiciamos es dudoso que sea esto lo que ha hecho la demandante cuando invoca el art. 4 LCD , de forma subsidiaria respecto de los tipos anteriores y sin una concreta acotación de los hechos que ampararían esa invocación, por lo que da la impresión de que la actora pretende imputar esa conducta en relación con todos los hechos de la demanda.'.

QUINTO.-El motivo también incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.

Y ello porque la Audiencia a pesar de la imprecisión de los términos del recurso para fundamentar el supuesto comportamiento desleal conforme el art. 4 LCD , valora si la entrega de recurso digitales a los centros por parte de EVV, puede reputarse contrario a la buena fe.

Y en este sentido, el motivo carece de fundamento, ya que prescinde de la base fáctica. Así, se defiende que la entrega de regalos u obsequios a los centros escolares supone una distorsión de su comercialización, ya que no se escogen por los profesionales de forma objetiva; además el sector ha rechazado tales prácticas. En contra de tales argumentos, la Audiencia recuerda a la recurrente que la práctica ahora denunciada era usual en todo el sector hasta que recientemente se elaboró un código de conducta, que, sin embargo, la recurrida EVV no adoptó, y precisamente por el carácter común de tales conductas el propio mercado ya se encontraría distorsionado. Es esta base fáctica la que determina que la entrega de recursos digitales a los centros, se estima que no pueda considerarse que la práctica no sea honesta conforme el mercado existente. En estos términos, expone la resolución recurrida, que:

'Por tanto, si era usual en el sector esa práctica no podemos entender que la misma se pueda considerar como no honesta. Podrá ser inconveniente (para los diversos competidores e incluso para la transparencia de la competencia en el mercado) pero ello no la convierte necesariamente en deshonesta, particularmente cuando tal práctica puede considerarse alentada por una falta de medios en los centros escolares que con la misma se puede remediar.'.

SEXTO.-La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

SÉPTIMO.-Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Procede por tanto declarar inadmisible el recurso de casación, y firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

OCTAVO.-La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( disposición adicional 15.ª 9. LOPJ ).

NOVENO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Asociación Nacional de Editores de Libros y Material de Enseñanza contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décimo Quinta), de fecha 9 de mayo de 2017, en el rollo de apelación núm. 6/2016 , dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 864/2014, del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.