Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2865/2015 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

AUTO

Fecha del auto: 18/04/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2865/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 19 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: AAH/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2865/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

AUTO

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 18 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad mercantil B.S.H. Publicidad, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, 26 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, en el rollo de apelación n.º 319/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 1858/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Madrid.

SEGUNDO.-Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de B.S.H. Publicidad, S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación del Banco Santander, S.A., como parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 31 de enero de 2018 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 y 473.2.II LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal, que consta notificada.

La representación procesal de la entidad recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitido respecto a todos los motivos formulados.

La representación procesal del banco recurrido ha solicitado la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así dicha sentencia no sería recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado.

SEGUNDO.-Para proceder al examen de admisibilidad resulta procedente dejar constancia de los siguientes antecedentes:

1.El proceso se inició por demanda formulada por la sociedad mercantil que hoy es parte recurrente, sobre nulidad de tres contratos de permuta financiera (swaps) suscritos el 30 de noviembre de 2006, el 15 de noviembre de 2007 y el 23 de noviembre de 2007, frente al banco que ahora es parte recurrida.

En esta demanda se invocó la normativa protectora de usuarios bancarios en dos niveles, como usuario adherente y como cliente minorista, se alegó la nulidad de los contratos por falta de consentimiento y de causa argumentando sobre el error vicio y el dolo omisivo en relación con el deber de información del banco, se argumentó sobre los efectos de la nulidad de los contratos con cita del art. 1303 CC , y se concluyó solicitando en el suplico de dicha demanda la nulidad de los contratos con la consecuencia de la restitución recíproca de prestaciones.

2.En la sentencia de primera instancia se examinó (f.j. tercero) una acción de nulidad basada en el error vicio del consentimiento en relación con la falta de información y conocimiento del riesgo del producto y se estimó la demanda.

3.Recurrida en apelación por el banco demandado, la mercantil demandante centró su oposición al recurso de apelación en la existencia de error vicio derivado de la falta de información al cliente.

4.La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda. En esta sentencia se examinó una acción de nulidad por error vicio cuya desestimación se basó, en lo esencial y que ahora interesa, en la suficiencia del contenido contractual y sus advertencias sobre el riesgo y en la falta de diligencia del cliente para evitar el error.

5.La mercantil recurrente formula los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. El recurso de casación se interpone en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y articula cuatro motivos en cuyos encabezamientos plantea las siguientes cuestiones: en el motivo primero se denuncia la infracción del art. 1266 CC , y la oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en las cinco sentencias de esta sala que se citan, sobre la apreciación de error vicio y su carácter excusable; en el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, y la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina contenida en las sentencias de esta sala que se citan, sobre la cláusula suelo y el doble filtro de transparencia que deben superar los contratos celebrados con personas susceptibles de especial tutela: en el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 6.3 CC y la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina contenida en las sentencias de esta sala que se citan sobre la nulidad absoluta de todo acto contrario a norma imperativa o prohibitiva; y en el motivo cuarto se denuncia al infracción del art. 1269 CC y la oposición de la sentencia recurrida a las sentencias de esta sala que se citan en relación con la nulidad del contrato derivada de dolo omisivo.

En el recurso extraordinario por infracción procesal se alega un motivo único, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , por infracción del artículo 24 CE ; según se indica en su encabezamiento, en la sentencia recurrida se ha prescindido de valorar de modo absoluto un medio de prueba fundamental; en el desarrollo de este motivo se plantea que en la sentencia recurrida no se han tenido en consideración las conclusiones del informe pericial aportado por la mercantil hoy recurrente, en concreto sobre la estructuración del producto y el coste de partida con el que se inicia el contrato, y con ello ha ignorado que el cliente partió de una posición perdedora.

TERCERO.-Así planteado el recurso de casación, los motivos segundo, tercero y cuarto no son admisibles, por concurrir en ellos la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, según se examina a continuación.

1.En el motivo segundo, porque la sentencia recurrida no examina, ya que no está en el marco en el que quedó planteada la controversia, acción alguna sobre nulidad de condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con consumidores. Además de que en el proceso ni siquiera se ha debatido sobre la condición de consumidor de la mercantil recurrente y que la STS 646/2014 que se cita en el encabezamiento se hace de forma errónea (esa sentencia carece de relación con el tema al que se alude), como esta sala ya ha tenido ocasión de advertir en recursos precedentes sobre error vicio en la contratación de productos financieros complejos ( STS 131/2017, de 27 de febrero de 2017, rec. 759/2014 ), lo que realmente se plantea en estos casos -en los que se solicita la nulidad del contrato con restitución recíproca de las prestaciones y junto a la LMV se invoca la normativa protectora de consumidores y usuarios- es un problema conexo con la transparencia, como es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión (en el mismo motivo de casación se pone así de manifiesto cuando en el desarrollo del motivo se mezclan las alegaciones sobre la LCGC y LGCU con las relativas a la falta de información), pero dicha cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores.

2.En el motivo tercero porque, además de que -como el anterior- es un tema no examinado en la sentencia recurrida, la tesis enunciada en el encabezamiento del motivo no tiene apoyo en la doctrina jurisprudencial de la sala. Según se dijo en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 2814/2012 , y se ha reiterado en otros posteriores, la tesis sobre nulidad del contrato derivada de la infracción de norma imperativa no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala, que ha declarado en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 , que la infracción de los deberes legales de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio en los términos que se expusieron en STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , 'pero la mera infracción de estos deberes [...] no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.

3.En el motivo cuarto porque, como se dijo en el auto de 28 de junio de 2017, rec. 2843/2014, denegando la petición de aclaración de la STS de 23 de mayo de 2017, rec. 2843/2014 , «No se puede pretender que por la vía del recurso extraordinario de casación se integren los hechos probados, dado que este recurso se centra en la interpretación de las normas jurídicas ( art. 477 LEC ), por lo que no procede el análisis del dolo omisivo al no recogerse en la sentencia recurrida los hechos que sustentan su pretensión». En la sentencia recurrida no consta declaración fáctica alguna que permita sustentar la alegación de dolo. Además, en las sentencias de esta sala 358/2016, de 1 de junio , y 460/2016, de 5 de julio , hemos descartado la posibilidad de que un déficit de información en la contratación de un swap pueda constituir dolo omisivo por parte de la entidad financiera, que provoque la invalidez del consentimiento del cliente.

Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la sociedad mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

CUARTO.-Procede la admisión del recurso de casación en cuanto al motivo primero al no advertirse en esta fase causa legal de inadmisión, debiendo ser en la sentencia, en su caso, donde se dé respuesta a las alegaciones del banco parte recurrida, efectuadas en el escrito cumplimentando el trámite de audiencia previo a este auto, sobre el carácter inadmisible del indicado motivo primero de casación.

QUINTO.-Admitido parcialmente el recurso de casación, procede examinar la admisibilidad del motivo único articulado.

Examinada la argumentación del motivo debe concluirse que resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento en el art. 473.2.2.º LEC .

La valoración de las pruebas periciales es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en instancia, que no es verificable en el recurso extraordinario, salvo que se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, o se desconozcan o falseen las conclusiones del perito. La sentencia de esta Sala núm. 309/2005, de 29 abril , recoge una reiterada jurisprudencia en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas, la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Excepcionalmente, cabrá la revisión cuando en los informes de los peritos o en la valoración judicial se aprecie un error patente, ostensible o notorio, cuando se extraigan conclusiones contrarias a datos fácticos evidentes, se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparten del propio contexto del dictamen pericial ( sentencias de esta Sala núm. 58/2010, de 19 febrero ; 28/2013, de 30 de enero ; y 163/2016, de 16 de marzo ; entre otras). Ninguna de esta cuestiones se ha planteado en el motivo; lo que se pretende es una interpretación de las conclusiones del perito que favorezca la tesis del recurrente sobre la existencia de error, pero cierto es que ni siquiera se justifica de qué forma las conclusiones de un informe pericial de parte sobre la complejidad y estructura del producto y su idoneidad o no para servir como cobertura puede influir en el resultado de un proceso basado en la falta de información precontractual del banco al cliente.

En consecuencia, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución y debe inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de costas a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.

SEXTO.-Admitido el recurso de casación, en cuanto a la cuestión planteada en el motivo primero, de conformidad con el art. 485 LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría correspondiente.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno, por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil B.S.H. Publicidad, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, 26 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, en el rollo de apelación n.º 319/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 1858/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Madrid, en cuanto a la cuestión planteada en el motivo primero.

2º)Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

3º)No admitir el indicado recurso en cuanto a los motivos segundo, tercero y cuarto.

4º)No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la indicada parte litigante contra la expresada sentencia, con imposición de las costas de este recurso a la mercantil recurrente que perderá el depósito constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.