Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2957/2016 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 30/01/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2957/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: AAH/PBB

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2957/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 30 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Banco de Santander presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 56/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 268/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Arrecife.

SEGUNDO.-Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Isabel Mora García, en nombre y representación de la entidad Instaladora Leyce, S.L., como parte recurrida.

CUARTO.-En cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito, en el que solicita la inadmisión de los recursos.

Fundamentos

PRIMERO.-Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

1. El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil que hoy es parte recurrida contra la entidad Banco de Santander, S.A., que ahora es parte recurrente, en la que -en lo que ahora interesa- se ejercitó una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito en febrero de 2008, según el apartado 1 del suplico 'por error en el consentimiento, dolo omisivo, ilicitud de la causa e infracción de la normativa del mercado de valores'; en el cuerpo de la demanda se argumentó, en un apartado específico (página 25 de la demanda), sobre la nulidad por infracción de normas imperativas del mercado de valores.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda; analizó la acción de nulidad basada en el error vicio; en el recurso de apelación la mercantil demandante reiteró sus alegaciones sobre la nulidad por infracción de normas imperativas del mercado de valores (apartado séptimo del escrito de interposición del recurso de apelación), y reiteró el suplico del apartado 1 de la demanda que antes se ha expuesto.

3. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación de la mercantil demandante y declaró la nulidad del contrato; en esta sentencia, después de efectuarse ciertas consideraciones sobre la Directiva MiFID, se concluye que no se efectuó al cliente por parte del banco una advertencia de la no conveniencia del producto 'luego el contrato ha de ser nulo por la propia normativa europea' (f.j. tercero, página 5 de la sentencia); añade esta sentencia que no consta que se le explicara la naturaleza compleja del contrato ni las obligaciones que adquiría y que de la prueba se deduce que 'estos productos no son para un cliente de perfil tipo contratante, sin que esta afirmación se haya desvirtuado por la demandada. ......Por lo que no se le facilitó a la actora la información exigida en la normativa europea'.

4. El banco demandado ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

SEGUNDO.-La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.-El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en un motivo único en el que se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la jurisprudencia que los interpreta contenida en las sentencias de esta sala que se citan, sobe requisitos para la apreciación del error, el carácter excepcional de la apreciación de vicios del consentimiento y sobre la presunción iuris tantum de validez de los contratos.

Así planteado el recurso de casación, resulta apreciable las causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento, según se analiza a continuación:

1) La parte recurrente tiene la carga de combatir laratio decidendi[razón decisoria] de la sentencia recurrida, y es respecto al criterio jurídico aplicado en la misma con relación al que debe acreditarse el interés casacional. Según el f.j. tercero, párrafo quinto de la sentencia recurrida, no se efectuó al cliente, conforme a la normativa MiFID, la advertencia de la no conveniencia del producto que se le había ofrecido, y declara que 'el contrato ha de ser nulo por la propia normativa europea', declaración de la que no deriva que la Audiencia esté enjuiciando la existencia de error, sino las consecuencias del incumplimiento de la normativa europea. Y sobre esta cuestión nada se aduce en el motivo.

2. Sin perjuicio de lo dicho, es justo reconocer que -aunque en la demanda, entre otras razones, se adujo la nulidad absoluta por vulneración de norma imperativa del mercado de valores (que es el tema jurídico al que conduciría ese razonamiento de la sentencia recurrida), que se mantuvo en apelación- los términos en que se ha resuelto la cuestión en la sentencia de primera instancia (centrados en el análisis del error vicio que no declara y en la que no se llega a examinar la eventual nulidad derivada de la mera infracción de las normas del mercado de valores), y, en especial, los términos en que ha resuelto la sentencia recurrida (que, después, en el f.j. cuarto, hace referencia a la anulación del contrato por error), podrían llevar a pensar que la Audiencia Provincial ha declarado la existencia de error con base en el incumplimiento de la normativa del mercado de valores y este incumplimiento habría consistido en la falta de advertencia de la no conveniencia del producto a un cliente sin experiencia inversora (f.j. tercero, párrafos quinto y sexto; en relación con el f.j. cuarto), de ahí que conviene añadir que en todo caso el motivo carece de fundamento, ya que de la base fáctica de la sentencia recurrida (f.j. segundo) se deduce que el producto fue ofrecido al cliente, sin conocimientos de actividad financiera ni de los productos de alto riesgo, minorista, sin que haya prueba de que se le informara sobre el riesgo del producto, al que no se efectuó antes de la contratación el test de idoneidad, sino después, de manera que la tesis del banco recurrente en el motivo no tendría apoyo en la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.

CUARTO.-La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC . Si bien, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas - dado que denuncia en el motivo único la valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba, que no puede utilizarse para replantear a la sala toda la complejidad fáctica y jurídica del litigo, como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).

En el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'.

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , '[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales'.

No es esto lo que plantea el banco recurrente. Los términos en que se ha formulado el motivo obligarían a esta sala a una revisión íntegra de la prueba practicada, como si de una tercera instancia se tratara, ya que no es posible plantear error en la valoración de la prueba con una remisión genérica al conjunto documental obrante en autos o para que se dé determinada eficacia probatoria a las declaraciones del empleado del banco recurrente (la circunstancia de que la sentencia recurrida conceda mayor o menor valor a las declaraciones testificales de los empleados del banco recurrente se encuentra dentro de las facultades valorativas del tribunal se segunda instancia ( STS n.º 675/2015, de 25 de noviembre, rec. 1607/2012 ; debe recordarse, por tanto, que como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la parte recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

QUINTO.-En consecuencia no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe puntualizar que carecen de justificación las alegaciones relativas a la falta de tipicidad de la causa de inadmisión apreciada con vulneración del derecho de tutela efectiva. Esta causa de inadmisión está expresamente prevista en la normativa reguladora del recurso de casación por lo que no hay falta de tipicidad alguna; además, esta sala ha apreciado esa causa en los términos en los que reclama el banco recurrente, es decir, estando 'al supuesto y circunstancias concretas en que se haya emitido el consentimiento' sin 'trasponer lo acordado en las sentencias citadas en la providencia de un modo genérico', aunque claro está respetando -como no puede ser de otra forma en el recurso de casación- al supuesto fáctico y circunstancias concretas fácticas declaradas en la sentencia recurrida.

SEXTO.-La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. Procede imponer al banco recurrente de las costas de los recursos, por así establecerlo el art. 398 LEC , en relación con el art. 394 LEC .

3. El banco recurrente perderá los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .

SÉPTIMO.-En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco de Santander contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 56/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 268/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Arrecife.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.