Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3029/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/01/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3029/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE LEÓN

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3029/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de don Adriano presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de mayo de 2018, por la Audiencia Provincial de León, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 414/2017, dimanante del juicio sobre guarda custodia y alimentos n.º 69/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora doña Rosa María Rodríguez Pérez, en nombre y representación de la parte recurrente, mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala. El procurador don Miguel Ángel Díez Cano, en nombre y representación de doña Azucena , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

QUINTO.-Por providencia de fecha 17 de octubre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Mediante sendos escritos presentados por las partes personadas, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando su admisión, mientras que la parte recurrida, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 14 de noviembre de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de sobre adopción de medidas paterno filiales, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Brevemente, presentada demanda por la recurrida, en determinación del régimen de guarda y custodia, y alimentos de hija no matrimonial, nacida en 2009, fruto de una relación more uxorio, reclama para sí la custodia de la menor, con un régimen de visitas a favor del padre, el uso del domicilio familiar para la menor y para sí, y una pensión de alimentos. El padre se opone alegando que existe acta notarial de 2015, por la que los progenitores regularon el régimen de custodia y demás medidas en relación a la menor, donde pactaron una custodia compartida, el uso del domicilio a favor del padre y no fijaron pensión de alimentos, siendo a cargo de ambos su alimentación y solicita se fije el mismo régimen pactado por ellos en dicha acta. Dictada sentencia, y analizando el acuerdo alcanzado por las partes, en la referida acta notarial, concluye aprobando el mismo régimen pero con su exacta denominación, pues el pactado, a pesar del nombre utilizado, no fue un régimen de custodia compartida, dada la distribución del tiempo que hace, sino el de custodia exclusiva para la madre con un amplísimo régimen de visitas del padre, dado que la mayor parte del tiempo la menor lo está con su madre; en consecuencia, establece i) la custodia exclusiva de la madre, con el régimen de vistas a favor del padre pactado en su día -que lo es, a falta de acuerdo, fines de semana con el padre y mitad de vacaciones-, ii) el uso del domicilio familiar, en aplicación del art. 96 CC , y una pensión de alimentos por importe de 200 euros mensuales. El padre recurre en apelación. La audiencia confirma la sentencia, sobre la base de que el régimen fijado en la sentencia es el mismo que ha existido antes de la presentación de la demanda, que lo es el de custodia exclusiva, aunque las partes lo denominaran compartida; explica que la madre no solicitó ningún cambio al presentar la demanda, sino la confirmación del régimen que estaba vigente hasta entonces; de igual modo, refiere, que el padre se remite al régimen previsto en el acta notarial, por todo lo cual se mantiene la custodia exclusiva siendo además que dicho régimen protege el interés superior de la menor, la cual se encuentra perfectamente integrada en él. Respecto del uso de la vivienda, aclara que se adjudica a la menor, no a la madre, siendo aquél el interés más digno de protección; respecto de la pensión de alimentos, la mantiene en 200,00 euros, atendiendo a los recursos acreditados de ambos progenitores, los cuales tienen unos ingresos mensuales de alrededor de 1000 euros mensuales, siendo además que el padre tiene ingresos por alquileres, por lo que, indica, se cumple la proporcionalidad entre el caudal y medios del obligado y las necesidades de la menor.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone por interés casacional, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en seis motivos. En el primero, alega infracción de la doctrina del TS, sobre hechos probados en vía penal fijada en las SSTS de 15 de junio de 1981 , 13 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1997 , pues en vía penal, en la que se dictó sentencia absolutoria para el recurrente, quedó acreditado que la recurrida y la menor no vivían en el domicilio familiar desde el año 2015, por ello no se puede atribuir el uso del domicilio a la recurrida, al no ser ni domicilio familiar ni común desde 2015. En el motivo segundo, alega infracción de la doctrina del TS, contenida en las siguientes SSTS 18 de mayo de 1992 , y 22 de julio de 1993 , sobre lo que constituye convivencia more uxorio, que era lo que recurrente y recurrida tenían hasta 2015, pero no a partir de dicha fecha, y ello al considerar como tal la relación entre los progenitores en dicho domicilio, ya que insiste en que a partir de 2015, no constituían una convivencia de pareja de hecho. En el motivo tercero, alega infracción de la doctrina jurisprudencial del TS contenida en SSTS de 15 de enero de 2018 y las que esta cita, al aplicar indebidamente el art. 96 CC , a las convivencias more uxorio, y ello al resolver que el uso de la vivienda familiar corresponde a la hija menor y al progenitor custodio. En el motivo cuarto, alega infracción de la doctrina contenida en las SSTS de 17 de 11 de 2015, 26 de junio de 2015 , 5 de diciembre de 2016 , 9 de mayo de 2017 , 21 y 27 de julio de 2017 , 8 de noviembre de 2017 , 17 de enero de 2018 y 11 de enero de 2018 , sobre la prevalencia del interés superior del menor, en cualquier cambio de custodia que se pretenda. Así relata que se ha pasado de una custodia compartida a una en exclusiva a favor de la madre, sin ninguna variación de las circunstancias; explica que se ha cambiado sin ningún motivo que lo justifique, por lo que se infringe la doctrina de la sala. En el quinto, que lo plantea como subsidiario a los anteriores, rebate la cuantía de la pensión de alimentos que se le impone abonar a la menor, de 200 euros mensuales, y cita como infringido el art. 146 CC , sobre juicio de proporcionalidad, contenida en SSTS de 15 de julio de 2015 , 16 de julio de 2002 y 14 de febrero de 2018 . Después de reflejar los gastos e ingresos de cada progenitor y efectuar los cálculos que estima oportunos, concluye que la madre está en mucha mejor situación económica que el padre. En el sexto, alega infracción de la doctrina de los actos propios, art. 7 CC , fijada en SSTS de 1 de febrero de 1990 , 13 de febrero de 1992 , 17 de febrero de 1997 , 25 de abril de 2018 , entre otras, y ello por cuanto la actora renunció a cualquier reclamación sobre la custodia y pensión alimenticia.

TERCERO.-El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

I) El primer motivo, por defectuosa formulación, al plantear una cuestión procesal art. 483.2.2º LEC . En efecto, el indicado motivo debe ser inadmitido por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición por omisión de cita de norma jurídica sustantiva infringida aplicable para la resolución del pleito, planteando una cuestión procesal ajena al recurso de casación, que no puede versar sobre cuestiones procesales ( artículos 483.2.2.º LEC ). Y es que es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC )

II) Respecto de los motivos segundo, tercero, cuarto, por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) deben inadmitirse por falta de respeto a la valoración de la prueba y porque el recurrente pretende una imposible tercera instancia en la determinación del sistema de guarda y custodia no revisable en casación cuando la sentencia resuelve en atención al interés del menor.

En efecto, la sentencia aquí recurrida, tras precisar que nos encontramos ante un procedimiento cuya finalidad es la guarda y custodia de la menor, hija común de los litigantes, considera que las cuestiones a resolver son las que resuelve la sentencia apelada en relación a la menor, por lo que responde a todas las cuestiones planteadas. Sobre lo anterior, y en relación a la custodia de la menor, debe recordarse la reiterada doctrina de esta sala que recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sal de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que: 'Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]'.

Así como se expuso ut supra, y frente a las argumentaciones del recurrente, la audiencia, confirmando la sentencia de primera instancia, concluye que en atención a la distribución del tiempo que la menor pasaba con cada progenitor antes de presentar la demanda, la custodia que regía lo era exclusiva y no compartida, con independencia de la denominación que le dieran las partes, y dado que el interés de la menor está debidamente amparado con él, lo mantiene, siendo que la menor está perfectamente adaptada a él. A continuación y en razón al régimen anterior, se atribuye el uso de la vivienda familiar a la menor, no a la madre, al ser aquél el interés más digno de protección, considerando que de la valoración conjunta de la prueba, ha resultado acreditado que en dicha vivienda estuvo ubicado el domicilio familiar, la mayor parte del tiempo que duró la convivencia, aunque la hija y la madre lo dejaran en algún periodo de crisis de la pareja.

Por tanto, al adjudicar el uso a la hija y a la madre custodia, se aplica la doctrina de la sala, entre las más recientes la 117/2017, de 22 de febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil : 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

'Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

En consecuencia, los pronunciamientos recurridos, son conformes a la doctrina de esta sala, por lo que la sentencia recurrida en casación la aplica, siendo que el recurrente obvia los razonamientos contenidos en ella.

III) Respecto del motivo quinto, se inadmite por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al haber determinado reiteradamente esta sala que la cuestión planteada, de revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, al realizar la resolución impugnada un juicio razonado de proporcionalidad ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 ), de manera que, no procederá su revisión cuando: 'la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la Sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta' ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ).

Y es que en efecto, la audiencia como se dijo, considera que la cuantía acordada en la instancia, de 200,00 euros mensuales es proporcional con los ingresos del obligado al pago y las necesidades de la menor, teniendo en cuenta, los ingresos de uno y otro progenitor- alrededor de 1000 euros mensuales- siendo que además el recurrente tiene pisos en propiedad, por lo que cobra los correspondientes alquileres. En consecuencia, el motivo debe inadmitirse.

IV) Respecto del sexto motivo- vulneración del art. 7 CC , y doctrina de los actos propios- debe ser inadmitido por falta de acreditación del interés casacional, art. 483.2.3º LEC . Así las sentencias en que se apoya el interés casacional alegado, no son de aplicación al presente supuesto, no guardando la debida identidad, razón que justifica sin más la inadmisión del motivo.

Y es que a los requisitos comunes a todo recurso de casación hay que añadir los siguientes: a) La justificación, con la necesaria claridad, de la concurrencia del interés casacional. b) Debe tenerse en cuenta que el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida laratio decidendide la sentencia recurrida; si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial o de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados. Y como requisitos específicos del recurso de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: a) El concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas.

En definitiva en el presente caso, el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso, lo que determina la inadmisión del recurso, a pesar de las alegaciones efectuada por el recurrente en el trámite oportuno, las cuales no enervan los argumentos expuestos.

CUARTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

SEXTO.-La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Adriano contra la sentencia dictada, con fecha 3 de mayo de 2018, por la Audiencia Provincial de León, sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 414/2017, dimanante del juicio sobre guarda custodia y alimentos n.º 69/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .

2º)Declarar firme dicha resolución.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.