Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3071/2015 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/02/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3071/2015

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: AGS/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3071/2015

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 28 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de don Edmundo presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha de 24 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) en el rollo de apelación n.º 434/2013 , dimanante de los autos de incidente concursal de la sección de calificación n.º 922/2010 del Juzgado de lo mercantil n.º 9 de Madrid. Asimismo, la representación procesal de don Federico presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la misma resolución.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Formado el rollo de sala, el procurador don Ignacio Aguilar Fernández presentó escrito, en nombre y representación de don Edmundo , personándose en concepto de parte recurrente. El procurador don Argimiro Vázquez Guillén presentó escrito, en nombre y representación de don Federico , personándose en concepto de parte recurrente. Por su parte, la procuradora doña Teresa López Rosés presentó escrito en nombre y representación de Seguros Mercurio, S.A., en liquidación, personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora doña María Macarena Rodríguez Ruiz presentó escrito, en nombre y representación de Dual Ibérica Riesgos Profesionales, S.A. y Arch Insurance Company Europe Limited, en concepto de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de 10 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito fechado el 5 de febrero de 2018, la representación procesal de don Federico , parte recurrente, mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que, la representación procesal de don Edmundo , parte recurrente, por escrito de 5 de febrero de 2018, mostró su disconformidad con las posibles causas de inadmisión e interesó la admisión de los recursos. El Ministerio Fiscal emitió informe de fecha 25 de enero de 2018, mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto e interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

SEXTO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ , al tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO.- La representación procesal de don Edmundo ha interpuesto sendos recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal. Asimismo la representación procesal de don Federico ha interpuesto recurso de casación.

1. Más en concreto, la representación procesal de don Edmundo ha interpuesto el recurso de casación en la modalidad de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. El recurso de casación se articula en tres motivos.

El motivo primero en que se articula el recurso se funda en la infracción del art. 172.3 LC , y la jurisprudencia que lo interpreta, con cita, entre otras, de las SSTS 259/2015, de 21 de mayo , 74/2013, de 28 de febrero , 744/2012, de 20 de diciembre , 421/2015, de 22 de julio , en cuanto se prescinde de toda consideración al déficit concursal, como presupuesto de la responsabilidad concursal, cuya existencia no se ha justificado en el procedimiento.

El motivo segundo se funda en la infracción del art. 172.3 LC , en relación con el art. 165.2.5.º LC , y la jurisprudencia que los interpreta, con cita, entre otras, de las SSTS 644/2011, de 6 de octubre , y 275/2015, de 7 de mayo , por falta de valoración, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, de los distintos elementos subjetivos y objetivos concurrentes en el recurrente.

El motivo tercero se funda en la infracción del art. 164.2.5.º LC , al no concurrir el elemento subjetivo (consilium fraudis), ni el objetivo (eventus damni) cuya concurrencia es necesaria para la aplicación del precepto.

2. El recurso de casación formulado por la representación procesal de don Federico se ha interpuesto 'de conformidad con los apartados 2 .º y 3.º del art. 477.2 LEC ', y se articula en dos motivos.

El primer motivo se funda en la infracción del art. 164.2 LC , en cuanto prevén una serie de presunciones iuris tantum, que cubre exclusivamente el elemento objetivo del dolo o culpa grave, no del resto de los requisitos, que, según aduce, no concurren en el concreto supuesto.

El segundo motivo se funda en la infracción del art. 172. 2 .º y 3.º LC , al no cuantificarse correctamente ni los daños, ni la cantidad considerada como daño indemnizable, con cargo al recurrente.

TERCERO.-El recurso de casación debe ser inadmitido por las siguientes razones:

1. El motivo primero en que se articula el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Edmundo , incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por mezcla de cuestiones heterogéneas y falta de identificación de la infracción sustantiva alegada.

En efecto, si bien el recurso individualiza como precepto infringido el art. 172.3 LC , y aduce que se ha prescindido de toda consideración al déficit concursal como presupuesto de la responsabilidad concursal, cuya existencia no se ha justificado en el procedimiento, en realidad el núcleo de la discrepancia se centra en las alegaciones referentes a que 'la jurisprudencia de la sala ha precisado que la existencia de déficit concursal (es decir, de pasivo que no pueda cubrirse con los activos de la concursada, o, lo que es lo mismo, acreedores insatisfechos) constituye, lógicamente, un presupuesto o elemento esencial de la responsabilidad concursal', como también que tal representación ignora 'el resultado de la liquidación concursal'.

Por lo tanto, el recurso viene a aducir la falta de cuantificación del 'déficit concursal', infracción que, en su caso, resultaría subsumible en el artículo 219 de la LEC , que es un precepto de naturaleza procesal, y que excede del ámbito del recurso de casación, el cual está limitado al examen de cuestiones sustantivas, debiendo recordarse que la infracción de normas procesales habrá de realizarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal ( Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 16 de mayo de 2012, recursos n.º 2343/2011 y 162/2012 , y 5 de junio de 2012, recurso nº 59/2012 ).

2. En cualquier caso, el motivo adolecería de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

Como se ha expuesto, el motivo primero se funda en la infracción del art. 172.3 LC , y se aduce que se ha prescindido de toda consideración al déficit concursal, como presupuesto de la responsabilidad concursal, cuya existencia no se ha justificado en el procedimiento.

Es por ello que el recurso elude que la Audiencia Provincial , por una parte, razona que:

«El hecho de que al tiempo de dictar la sentencia apelada no conste cuál sea el resultado de la liquidación administrativa de la entidad aseguradora no impide que se fije en la sentencia de calificación la correspondiente condena por la responsabilidad concursal (...)».

«La sección de calificación puede sustanciarse paralelamente a la liquidación del patrimonio del deudor sin que sea necesaria la conclusión de la liquidación del patrimonio del deudor, sin que sea necesaria la conclusión de la liquidación para dictar la sentencia de calificación en la que debe efectuarse, si procediera, la condena por el déficit concursal, haya o no concluido la liquidación y pago a los acreedores y, en consecuencia, esté o no determinado el importe del déficit concursal».

Y, respecto de la concreta cuestión de la cuantificación de la condena, la sentencia recurrida, con cita de la STS de 16 de octubre de 2012 , pone de manifiesto que la sentencia de primera instancia, para determinar el importe, atendió a las pérdidas económicas asociadas a la operación y que fueron fijadas en 12.101.543, 5 euros, imponiendo al ahora recurrente, don Edmundo , como límite de su responsabilidad concursal el 25% de ese total importe, de lo que resultaría la cantidad de 3.025.385,87 euros. Ahora bien, la sentencia de la Audiencia Provincial fija las pérdidas asociadas a la operación en la cantidad de 10.248.568,08 euros, y el límite de la responsabilidad concursal de don Edmundo , en la cantidad de 2.562.142,02 euros, ponderando, asimismo, la venta de autocartera en diciembre de 2008, la compra del hotel Vistanova, y el importe desembolsado con ocasión de la operación Lanzarote Bay.

3. Por lo que respecta al motivo segundo formulado por la representación procesal de don Edmundo , también incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por mezcla de cuestiones heterogéneas.

En efecto, el recurso aduce falta de valoración, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, de los distintos elementos subjetivos y objetivos concurrentes en el recurrente, y, por lo tanto, infracción del art. 172.3 LC , en relación con el art. 165.2.5.º LC , ya que la sentencia recurrida ha hecho una valoración incorrecta, parcial, errónea de los hechos en litigio, al valorar de forma gravemente errónea las pruebas practicadas.

Sin embargo, el recurso de casación tiene por objeto comprobar la correcta aplicación e interpretación de la norma jurídico-sustantiva, jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o principio general del Derecho, aplicable a la cuestión objeto de debate ( art. 477.1 LEC ). Todo lo relativo a la prueba, incluyendo su valoración, o la infracción de normas que regulan la sentencia, constituye una cuestión procesal cuyo conocimiento se encuentra reservado al recurso extraordinario por infracción procesal.

Además, la forma y estructura elegida por el recurrente no cumple con los requisitos de claridad y precisión que exige tanto el acuerdo como la doctrina jurisprudencial para los recursos extraordinarios, tal y como señala la STS 546/2016, de 16 de septiembre (rec. 898/2013 ) cuando afirma que:

«[...]El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. Por ello, esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación[...]».

Estas exigencias no se respetan. El motivo adolece de falta de claridad, ya que las infracciones legales denunciadas quedan diluidas en una serie de alegaciones en que se mezcla lo fáctico y lo jurídico, y no se delimita como se debiera los contornos precisos de la infracción denunciada.

4. El motivo tercero en que se articula el recurso de casación adolece de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por mezcla de cuestiones heterogéneas, y también por separarse de la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

El recurso se encabeza con la alegación de que 'no concurre el elemento subjetivo (consilium fraudis) ni el objetivo (eventus damni)', cuya concurrencia es necesaria para la aplicación del art. 164.2.5.ª LC , cuya infracción pone de manifiesto en el recurso. Más adelante, aduce que la sentencia recurrida impone al Sr. Edmundo la condena a la cobertura parcial del déficit, fundada en la aplicación del art. 173.2 LC , como consecuencia de la apreciación de la concurrencia de la conducta del art. 164.2.5.º LC . Y también que la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio y, por tanto, la existencia de ese perjuicio son elementos esenciales para la apreciación del supuesto contemplado en tal artículo.

Por lo tanto, nuevamente no se cumplen los requisitos de claridad y precisión que exige tanto el acuerdo como la doctrina jurisprudencial para los recursos extraordinarios. De hecho, la sentencia recurrida aclara que:

«También discute don Edmundo en el apartado II.3 de su recurso que proceda la declaración de culpabilidad de la insolvencia con fundamento en el art. 164.2.5.º de la Ley Concursal , sin embargo, al analizar esta cuestión, lo que aduce es que las conductas determinantes de la calificación no le son imputables, lo que en realidad no afecta a la calificación de la insolvencia, sino a su concreta consideración como persona afectada por la calificación, que es otra cuestión».

Y, por otra parte, elude asimismo que la sentencia recurrida razona la concurrencia de la conducta prevista en el art. 164.2.5.º LC , al tomar en consideración la venta de autocartera al accionista Teinver, S.L., la operación de adquisición de un complejo hotelero en Palma de Mallorca, o la operación Lanzarote Bay, además de operaciones de compraventa de inmuebles, y que los derechos de crédito generados con la venta de la autocartera a Teinver, S.L. se pierden en la compra a dicha sociedad del inmueble sito en la calle Costa Brava, dado que se compensan como parte del precio, pero en realidad, no ingresa bien alguno en Seguros Mercurio, S.A., y que con la operación de compra del hotel Vistanova a la sociedad Hotetur Club, S.L. sale del patrimonio de Seguros Mercurio, S.A. la suma de 5.245.039,84 euros, o, entre otras circunstancias, que con la compra de la participación indivisa de una finca en el complejo Lanzarote Bay, salió del patrimonio la suma de 201.560 euros.

5. Sendos motivos en que se articula el recurso de casación interpuesto por la representación de Don Federico refieren dos cauces de acceso al mismo, el previsto en al art. 477.2.2.º LEC , y el previsto en el art. 477.2.3.º LEC .

De forma que procede la cita de la Sentencia 351/2017, de 1 de junio :

«a) Esta sala ha interpretado reiteradamente los preceptos reguladores de la casación en el sentido de que las diferentes modalidades de acceso son excluyentes, de modo que si el procedimiento se tramita por razón de la cuantía y la cuantía excede de 600.000 euros no cabría otra modalidad de recurso de casación. El art. 481.1 LEC exige que en el escrito de interposición se exprese «el supuesto, de los previstos por el art. 477.2», conforme al que se pretende recurrir la sentencia». Si la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros la vía de acceso a la casación sería por razón de la cuantía y no procedería, como hace el recurso, la vía de acceso por razón de interés casacional, ni siquiera de manera subsidiaria. Entre otros más, según los autos de 19 de abril de 2017 (rec. 3223/2014), de 30 de noviembre de 2016 (rec. 296/2015), de 9 de marzo de 2016 (rec. 240/2015), de 10 de febrero de 2016 (rec. 1267/2015), de 14 de septiembre de 2016 (rec. 3514/2015),por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso».

Por lo tanto, la única vía de acceso a la casación lo sería por el ordinal 3º del 477.2 de la LEC, siempre que exista y se justifique el interés casacional, por alguna de las tres vías establecidas en el art. 477.2.3 LEC .

En el caso que nos ocupa, no se ha tramitado el procedimiento en atención a su cuantía, sino en atención a la materia, al margen de que, además, se fijara su cuantía, puesto que así lo impone el art. 253 de la LEC para toda clase de litigios.

6. Asimismo, sendos motivos en que se articula el recurso de casación, tal y como aparecen formulados, deben ser inadmitidos porque la parte recurrente no indica cuál es el interés casacional, base de cada uno de los motivos de un recurso que accede a la casación por la vía del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ello es así, por cuanto no se identifica el cauce de acceso al recurso de casación, por lo que el examen de la procedencia del recurso hacia la comprobación de la concurrencia de 'interés casacional', arroja resultado negativo, pues, en el recurso no se alega la existencia de interés casacional por ninguna de las tres vías establecidas en el art. 477.2.3º LEC , es decir, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, de la que no exista jurisprudencia de la Sala sobre ella o sobre normas de similar contenido. Así, en el caso examinado, la parte recurrente no ha alegado la presencia del 'interés casacional' que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC ..

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO.-Las alegaciones efectuadas por las recurrentes en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de don Edmundo , e inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Federico , contra la sentencia dictada, con fecha de 24 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) en el rollo de apelación n.º 434/2013 , dimanante de los autos de incidente concursal de la sección de calificación n.º 922/2010 del Juzgado de lo mercantil n.º 9 de Madrid.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º) No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.