Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3106/2018 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/11/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3106/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ORENSE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3106/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 4 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Bernardino presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 6 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 266/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 934/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Orense.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- El procurador D. Luis Ignacio Ibáñez Ron, en nombre y representación de D. Bernardino, presentó escrito ante esta Sala de fecha 18 de junio de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., presento escrito ante esta Sala de fecha 26 de julio de 2018, personándose en calidad de parte recurrida y oponiéndose a la admisión del recurso.

CUARTO.-Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2020 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2020.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Bernardino, interpone demanda contra Banco Santander, S.A. solicitando que se declare nula la orden de suscripción de participaciones preferentes de la entidad SOS Cuétara, por un valor nominal de 200.000 euros, por error en el consentimiento al no haber sido informado por la entidad demandada de las característica del producto suscrito y de los riesgos asumidos por la inversión. De forma subsidiaria ejercita acción de resolución de contrato por incumplimiento de la entidad bancaria demandada de sus deberes de información.

La entidad financiera demandada se opuso a la demanda contra ella interpuesta alegando su falta de legitimación, la caducidad de la acción, así como la inexistencia de error alguno del consentimiento, habiendo cumplido con los deberes de información.

La sentencia de primera instancia tras rechazar la falta de legitimación pasiva y la caducidad de la acción, estimó la demanda al considerar que el contrato celebrado adolecía de nulidad absoluta como consecuencia de la existencia de error en el consentimiento.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, de fecha 6 de febrero de 2018, la cual estimó el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, en su Fundamento de Derecho Tercero, rechaza la nulidad absoluta de la orden de suscripción de participaciones preferentes en tanto que la infracción de la normativa bancaria sobre las obligaciones precontractuales de información no puede dar lugar a esa sanción de nulidad radical o absoluta sino de anulabilidad. En el Fundamento de Derecho Cuarto examina la acción de anulabilidad por error en el consentimiento concluyendo que la misma esta caducada. A tal fin indica que en el presente caso está probado que las participaciones preferentes suscritas en el año 2006 produjeron rendimientos trimestrales al actor hasta el año 2009, pues en esa fecha la situación económica de la entidad emisora Sos Cuétara le impidió pagar los cupones aunque ello no implica que en ese momento el demandante hubiera conocido la naturaleza del producto. Ahora bien, en el año 2010 el banco demandado ofreció una solución a los inversores en preferentes de la citada entidad consistente en el canje de las participaciones por acciones de Sos Corporación Alimentaria, solución que no fue aceptada por el actor que prefirió mantener su inversión inicial pese a conocer que no percibía rendimientos. Al rechazar la oferta de canje, tras recibir la información oportuna sobre el producto y la situación financiera de la emisora, que le fue comunicada por los empleados de la entidad, según se deduce del propio interrogatorio del actor, y constatar también la imposibilidad de vender el producto y de recuperar el capital invertido, problema por el que, incluso, según manifiesta, en aquel momento consultó a un abogado, no existe duda que pudo ser consciente del eventual error cometido en la contratación, habiendo transcurrido desde ese momento a la fecha de la interposición de la demanda, el plazo de cuatro años. En el Fundamento de Derecho Quinto examina la acción de resolución por incumplimiento, la cual es rechazada en tanto que el incumplimiento de los deberes de información puede producir error en el consentimiento pero no la de resolución del contrato dado que el incumplimiento debe venir referido a la ejecución del contrato mientras que el defecto de asesoramiento afecta al consentimiento.

Recurre en casación y extraordinario por infracción procesal la parte demandante, D. Bernardino.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El recurso de casación se articula en tres motivos.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil en relación con el artículo 316 LEC, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 569/2013, de 11 de junio, n.º 769/2014, de 12 de enero de 2015 y n.º 202/2018, de 10 de abril. Argumenta la parte recurrente que la acción ejercitada no está caducada indicando al efecto que la sentencia recurrida infringe el artículo 1.301 del Código Civil en cuanto al plazo de caducidad de 4 años y el dies a quo de su cómputo al computar éste desde el año 2010 cuando la parte recurrente tuvo conocimiento del error padecido el 6 de noviembre de 2015, momento en que consulta con su nuevo abogado.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1261 y 7 del Código Civil, así como el artículo 60.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala nº 645/2015, de 19 de noviembre y nº 605/2016, de 6 de octubre. Alega la parte recurrente la nulidad absoluta o radical de la orden de suscripción de las participaciones preferentes en tanto que a la fecha de la firma de la orden de suscripción de las preferentes es anterior a la firma del contrato de depósito o administración de valores.

Por último en el motivo tercero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1307, 1309, 1310 y 1311 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuesta a la recurrida la sentencia de esta Sala de fecha 31 de enero de 2018, relativa a la legitimación activa tras el canje obligatorio.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, denunciando la errónea valoración de la prueba.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 218 LEC, denunciando la incongruencia de la sentencia.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero - la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio, en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés, y 102/2016, de 25 de febrero, referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone:

'[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:

'[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

La sentencia de la Audiencia ha resuelto correctamente la cuestión planteada en atención a lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, la cual aplica expresamente, al indicar que el cómputo del plazo deberá iniciarse cuando la parte tuvo conocimiento del error cometido. A tales efectos indica que ese conocimiento se produjo en el año 2010, afirmación que se apoya en el resultado de la prueba practicada en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto y al que anteriormente se hizo referencia.

A la vista de lo expuesto la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta Sala sobre la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de caducidad, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

b) Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. Basta examinar la demanda para comprobar como en la misma se alegó la nulidad radical o absoluta de la orden de suscripción de las participaciones preferentes por error en el consentimiento, sin que ninguna referencia se hiciera entonces a la inexistencia de consentimiento con base en que la fecha de la firma de la orden de suscripción de las preferentes es anterior a la firma del contrato de depósito o administración de valores, cuestión que se plantea por primera vez en el motivo segundo del recurso de casación, constituyendo por tanto una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento.

En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7- 98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93, entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre; 301/2012 de 18 de mayo; 632/2012, de 29 de octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016.

c) Por obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida. En el motivo tercero del recurso de casación, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1307, 1309, 1310 y 1311 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuesta a la recurrida la sentencia de esta Sala de fecha 31 de enero de 2018, relativa a la legitimación activa tras el canje obligatorio. Dejando a un lado que la parte recurrente en ningún momento explica como tal doctrina es infringida por la sentencia recurrida o su influencia en el fallo, lo cierto es que tal cuestión, la legitimación activa tras el canje, no fue objeto de debate en el procedimiento, ni a ella se hizo referencia en primera instancia ni en apelación, con lo que es clara la formulación del motivo al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida, máxime cuando, además, según indica la sentencia recurrida tras la valoración de la prueba, el citado canje no llegó a producirse por la negativa del demandante.

d) A ello se añade que la parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien se citan varias sentencias de esta Sala que se dicen coincidentes entre si y opuestas a la recurrida, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas y reproducir fragmentos de las mismas pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

Pero es que, además, el interés casacional alegado resulta inexistente pues no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Bernardino contra la sentencia dictada con fecha 6 de febrero de 2018, por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 266/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 934/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Orense.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.