Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3150/2018 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/01/2021

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3150/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 15 DE BARCELONA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: AVS/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3150/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 20 de enero de 2021.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Talleres Plain, S.L. y D. Jose Luis, presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 264/2018, de 17 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 40/2018, dimanante de los autos incidente concursal n.º 128/2016, del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora D.ª Beatriz de Miguel Balmes, en representación de Talleres Plain, S.L. y D. Jose Luis, presentó escrito personándose en concepto de parte recurrente.

CUARTO.-Por providencia de fecha 29 de julio de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2020 se hace constar que la parte recurrente ha presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión. Por diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2020, se hace constar que el Ministerio Fiscal ha presentado escrito de alegaciones.

SEXTO.-La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal - cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional, se articula en dos motivos. En el primero se alega infracción del art. 164.1 LC, en relación con los arts. 164.2.5.º LC y 172.2.3.º LC y la doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre la cláusula general de culpabilidad prevista en el art. 164.1 LC y las conductas reguladas en el art. 164.2 y 165 LC. Cita en el desarrollo las STS n.º 185/2015, de 10 de abril; STS n.º 575/2017, de 24 de octubre; y STS n.º 650/2016, de 3 de noviembre. La recurrente entiende que una misma conducta, consistente en la disposición injustificada de bienes, no puede integrar dos causas de culpabilidad distintas ( art. 164.1 y art. 165.2.5.º LC), cuando el desvalor determinante del reproche es idéntico.

En el segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 164.2.5.º LC, en relación con el art. 172.2.3.º LC y la doctrina jurisprudencial sobre el elemento subjetivo exigible para apreciar la causa prevista en el art. 164.2.5.º LC. Cita en el desarrollo las STS n.º 269/2016, de 22 de abril; STS n.º 185/2015, de 10 de abril; STS n.º 174/2014, de 27 de marzo; STS n.º 191/2009, de 25 de marzo; y STS n.º 406/2010, de 25 de junio. La recurrente entiende que el órgano judicial no ha valorado, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, el elemento subjetivo exigible para estimar la conducta prevista en el art. 164.2.5.º LC.

TERCERO.- Dicho lo anterior, el recurso de casación no puede ser admitido. En cuanto al motivo primero, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida ( art. 483.2.4.º LEC), haciendo supuesto de la cuestión. La recurrente afirma que la resolución recurrida valora una única conducta, un mismo hecho, siendo este los distintos actos de disposición injustificados que allí se detallan, no pudiendo ser enjuiciada en base a lo dispuesto por el art. 164.1 LC. Ello obvia que la sentencia se refiere (Fundamento de Derecho Tercero) a distintos actos de disposición, valorándolos de forma individual, y distinguiendo, en cuanto a su fecha de producción, entre los actos comprendidos entre el 28 de septiembre de 2010 y el 28 de septiembre de 2012 (fecha de declaración del concurso), y aquellos otros anteriores a la primera de las fechas. La resolución recurrida analiza estos últimos, conforme la causa general del art. 164.1 LC, y los posteriores al 28 de septiembre de 2010, desde la perspectiva del artículo 164.2.5.º LC. De esta manera, parte el recurso de una base fáctica diversa a la considerada por la resolución recurrida, lo que está vedado en casación.

Debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:

'[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)'.

Además, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC, de inexistencia de interés casacional, por no oponerse la resolución recurrida a la doctrina de esta sala. En relación con el funcionamiento de la cláusula general, contenida en el art. 164.1 LC y el catálogo de presunciones de los arts. 164.2 y 165 LC, hemos dicho en la STS n.º 185/2015, de 10 de abril (Fundamento de Derecho Tercero):

' [...] 1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC, como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso [...] '.

Por otro lado, en relación a los límites temporales a tener en cuenta a los efectos del enjuiciamiento de conductas al margen de los previstos expresamente, exponíamos en la STS n.º 575/2017, de 24 de octubre (Fundamento de Derecho Segundo) que:

' [...] [H]emos de recordar que no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo:

'salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación'.

Sí que existe una limitación temporal que afecta a las personas que pueden ser declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso. El art. 172.2.1º LC al regular quiénes pueden ser personas afectadas por la calificación, cuando se refiere a 'los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales', exige que o bien tengan esta condición al tiempo de la declaración de concurso o bien la hubieran tenido 'dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'.

Esta exigencia, que afecta exclusivamente a la determinación de las personas afectadas por la calificación, no supone que con carácter general se limite la calificación a las conductas acaecidas dentro del periodo de los dos años previos a la declaración de concurso.

Conforme al propio art. 172 LC, en primer lugar, el juez ha de juzgar si concurre alguna causa de calificación ajustándose a los requisitos propios de cada una de las causas invocadas. En nuestro caso, los previstos en el art. 164.2.1º LC, que no establece ningún límite temporal previo, esto es, no exige que las irregularidades contables se hubieran realizado dentro de un determinado periodo de tiempo anterior a la declaración de concurso. Sin perjuicio de que el tiempo en que hayan sido realizadas las irregularidades contables pueda ser valorado por el tribunal para juzgar sobre uno de los elementos que conforman el tipo, que es la relevancia de las irregularidades en relación con la comprensión de la situación patrimonial y financiera del concursado. En consecuencia, en nuestro caso, el juez del concurso y la Audiencia no yerran cuando califican culpable el concurso al amparo del art. 164.2.1º LC, por irregularidades contables realizadas en los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

4. Otro problema distinto, que no se plantea en este caso, sería el que, respecto de la determinación de la persona afectada por la calificación, pudiera derivarse del hecho -que no se da en nuestro caso- de que el administrador (legal o de hecho) o el apoderado general de la sociedad responsable de las irregularidades cuando estas se produjeron, ya no tuviera esta condición en los dos años previos a la declaración de concurso. Es sólo en estos casos en que, sin perjuicio de que pudiera calificarse culpable el concurso, no se declararía persona afectada por la calificación y no se le impondrían las consecuencias legales correspondientes a quien hubiera dejado de ser administrador, de derecho o de hecho, o apoderados generales antes de los dos años previos a la apertura del concurso [...] '.

Finalmente, en la reciente STS n.º 319/2020, de 18 de junio, dijimos (Fundamento de Derecho Cuarto) que:

' [...] La Audiencia tiene razón en que una enajenación fraudulenta, por el hecho de haber sido realizada fuera del plazo de los dos años previsto en el art. 164.2.5º LC, si bien no puede fundar la calificación culpable de concurso basada en esta causa, esa circunstancia temporal no impide que, si así fue solicitado (en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal), se pueda justificar la calificación culpable en la causa general del art. 164.1 LC siempre que se cumplan sus requisitos propios: que esa enajenación hubiera agravado de forma significativa la insolvencia y que se hubiera realizado con dolo o culpa grave [...] '.

En consecuencia, no puede estimarse que la resolución recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial expuesta, sino que en atención a las circunstancias fácticas del caso, la aplica correctamente.

CUARTO.- En cuanto al motivo segundo del recurso, este debe inadmitirse por idénticos motivos a los señalados con anterioridad. Así, en primer lugar, el motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida ( art. 483.2.4.º LEC), haciendo supuesto de la cuestión. La recurrente afirma, en relación a las disposiciones efectuadas hasta dos años antes de que la sociedad se encontrara en situación de insolvencia (31 de diciembre de 2011), que el elemento subjetivo exigible para apreciar el ánimo fraudulento ha desaparecido, afirmando que no es posible tener conciencia o conocimiento de que se ha causado un perjuicio a los acreedores. Ello omite que la resolución recurrida, a diferencia de la recurrente, analiza y valora de forma individual cada uno de los actos de disposición, en particular, las disposiciones a favor de Esmo Ibérica, S.A., por importe de 595.913 euros; pagos realizados al Sr. Antonio; pagos efectuados a proveedores indeterminados; salidas injustificadas en concepto de gastos excepcionales; y efectos presentados al cobro por María Milagros. Y respecto de cada una de ellas distingue los actos de disposición efectuados con anterioridad al 28 de septiembre de 2010 de los posteriores. En cuanto a la justificación del elemento subjetivo, la resolución combatida, tras revisar la prueba practicada, concluye, en relación a las disposiciones a favor de Esmo Ibérica, S.A. posteriores al 28 de septiembre de 2010, que la concursada pudo representarse que con esos actos de disposición se dañaría irremediablemnte a los acreedores, toda vez que los primeros impagos tuvieron lugar en el mes de diciembre de 2010, sin que conste documento de préstamo alguno y sin que se haya acreditado que las transferencias hayan reportado provecho alguno para la recurrente. Por lo que se refiere a los pagos efectuados al Sr. Antonio, tras señalar que no existe factura que soporte dichos gastos y que ni el administrador de la concursada ni su contable supieran precisar qué servicios prestaba, concluye la existencia de animo fraudulento. En cuanto a los pagos a proveedores indeterminados por importe de 446.114 euros, tras revisar la prueba practicada y dejar sentado que los apuntes contables aparecen en una cuenta opaca, sin descripción alguna y por importes muy relevantes, sin contrapartida en la cuenta del impuesto sobre el valor añadido, termina diciendo que el recurrente no pudo desconocer que con esta actuación defraudaba a sus acreedores. A idéntica conclusión llega la resolución recurrida por lo que respecta a las salidas injustificadas en concepto de gastos excepcionales por importe de 340.400,20 euros. Finalmente, se pronuncia la sentencia sobre los efectos presentados al cobro por María Milagros por importe de 248.360 euros, dejando sentado que no responden a servicio alguno que pudiera prestar la beneficiaria de los pagos, sin que conste factura que los justifique.

En definitiva, el recurso realiza una valoración jurídica partiendo de una realidad fáctica distinta a la de la sentencia recurrida, por lo que incurre en petición de principio.

Por otro lado, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC, de inexistencia de interés casacional, por no oponerse la resolución recurrida a la doctrina de esta sala. La STS n.º 269/2016, de 22 de abril, en relación a la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor, establece (Fundamento de Derecho Cuarto):

' [...]1.-Conforme al art. 164.2.5.º LC, el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC).

En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo, señalamos que:

'[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

'Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores [...] '.

Como acabamos de señalar, la resolución recurrida realiza un análisis individualizado de cada uno de los distintos actos de disposición, aplicando la jurisprudencia señalada, por lo que no resulta contraria a aquella.

QUINTO.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16.ª.1.5.ª LEC.

SEXTO.- Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no habiéndose presentado alegaciones por la recurrida, no procede hacer expresa imposición de las costas.

OCTAVO.- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9 de la LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Talleres Plain, S.L. y D. Jose Luis, contra la sentencia n.º 264/2018, de 17 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 40/2018, dimanante de los autos incidente concursal n.º 128/2016, del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Sin imposición de costas. La parte recurrente perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.