Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3259/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 22/01/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3259/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE BURGOS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3259/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 22 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de don Leoncio, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 338/2018, dimanante de los autos de guarda y custodia núm. 864/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Burgos.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-El procurador Sr. Sedano Ronda se ha personado en la representación de la parte recurrente. Y el procurador Sr. Moliner Gutiérrez se ha personado en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ

QUINTO.-Por providencia de fecha 30 de octubre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal

SEXTO.-Mediante escrito, la parte recurrida manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que el recurrente no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de 3 de diciembre de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO.-El recurso de casación con una defectuosa redacción, se estructura en cuatro alegaciones, explica que se interpone por interés casacional, por oposición a la doctrina del TS, e indica que 'en cuanto a la aplicación de los arts. 214.1º, 2º y 3º LEC, así como del principio de la inmodificacibilidad de las resoluciones judiciales, previsto en el art. 267 LOPJ y jurisprudencia que lo interpreta'. Explica que las partes alcanzaron un acuerdo en el acto de la vista -sobre la custodia de las menores, pactando un régimen de custodia compartida en tres periodos-, y la sentencia no recogió el mismo en su integridad, razón por la que recurrió en apelación, siendo que la audiencia en su sentencia, desestimó el recurso con condena en costas, al entender que las aclaraciones o complementos introducidos por el juez facilitan la comprensión del acuerdo; considera el recurrente en casación que ambas manifestaciones son contrarias al criterio mantenido por el TS, infringiendo los arts. citados anteriormente tanto de la LEC como de la LOPJ. Indica que el interés casacional se produce cuando la sentencia no respeta lo dispuesto por el TS sobre los arts. 214. 1º, 2º y 3º LEC y 267 LOPJ, oponiéndose a las SSTS de 9 de junio de 2016 y de 17 de enero de 2019, sobre inmodificabilidad de las sentencias.

TERCERO.-La sentencia recurrida confirma la dictada en primera instancia que, en esencia, y como se indicó, aprobó el acuerdo alcanzado por los progenitores en relación a sus hijas menores, por el que se pactan tres periodos diferentes de guarda y custodia, ostentando la madre la custodia en los dos primeros, y siendo la compartida, en el tercero. El padre recurrió en apelación al considerar que no se reflejó con fidelidad el acuerdo alcanzado, en los siguientes puntos: 1. Pues según el recurrente la custodia compartida debía regir desde el inicio, por lo que procede suprimir la frase de que la madre ostentaría la custodia en los dos primeros, y 2. Sobre la cuenta en que habría de realizarse el ingreso de los alimentos, que en lugar de ser la que designara la madre, sería la que designaran ambos. La parte apelada y el Fiscal ser opusieron al recurso. Y la audiencia resuelve que el recurso roza la temeridad procesal, e indica que revisada la grabación de la vista en la que se leyó el acuerdo por el juez, y preguntadas las partes y el Fiscal sobre si estaban conformes, respondiendo afirmativamente todos, y sin ninguna objeción, quedó el asunto visto para sentencia. Añade que solo hay dos pequeñas modificaciones, que en nada afectan al fallo, y que únicamente concretan dos extremos cuyo sentido podía ofrecer dudas, lo que puede hacer el juez de oficio, pudiendo introducir aclaraciones o complementos que faciliten la ejecución de la sentencia. Precisa que: i) en relación a la custodia compartida en la tercera fase, y en la primera y segunda, custodia materna, con amplio régimen de visitas, coincide con lo leído en el acto de la vista, y ii) en relación a la cuenta bancaria, resuelve la audiencia que es correcto el complemento del juez, pues lo pactado fue que se ingresara en la cuenta designada al efecto.

CUARTO.-El recurso debe ser inadmitido por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición con omisión de cita de norma jurídica sustantiva infringida aplicable para la resolución del pleito, planteando una cuestión procesal ajena al recurso de casación ( artículo 483.2.2.º en relación con los artículos 477.1 y 481.1 y 3 LEC) y falta de justificación del interés casacional en la resolución del recurso e inexistencia del mismo que no puede versar sobre cuestiones procesales ( artículos 483.2.3.º en relación con el artículo 477.2.3.º y 3 LEC) y resolver conforme al interés superior del menor.

En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), que en el presente caso no se expresa, ya que no presenta tal carácter la cita del art. 218 LEC, al ser esta de carácter procesal. Es más cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso. La ausencia de cita de norma infringida y la falta de desarrollo argumental alguno en el recurso de casación, impide conocer cuál es la cuestión jurídica que plantea la parte recurrente. Tampoco la mera cita de sentencias de esta sala es justificación suficiente del interés casacional, que como se ha expuesto ha de versar sobre la cuestión jurídica sustantiva con incidencia en el fallo. Y las cuestiones procesales corresponden al ámbito propio del recurso extraordinario por infracción procesal y sobre las mismas no puede en ningún caso versar el interés casacional.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

Además, tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi(AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter,a 'mayor abundamiento' o 'de refuerzo' ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras).

ii) Sin perjuicio de la defectuosa formulación indicada, y en aras al principio de interés del menor, incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional al resolver conforme al interés superior de las menores.

Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:

'Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]'.

De forma que la sentencia recurrida no infringe la doctrina de esta sala, que aplica el principio del interés superior del menor.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Leoncio, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 338/2018, dimanante de los autos de guarda y custodia núm. 864/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Burgos.

2º)Declarar firme dicha resolución.

3º)Costas y depósito.

4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.