Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3271/2016 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/12/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3271/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 13 DE BARCELONA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3271/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 19 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Catalunya Banc, S.A. presentó el día 9 de septiembre de 2016 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13.ª), en el rollo de apelación n.º 459/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 128/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Barcelona.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de septiembre de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A., presento escrito ante esta Sala de fecha 14 de octubre de 2016, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Ascensión Peláez Díez, en nombre y representación de D. Cristobal, presentó escrito ante esta Sala de fecha 16 de noviembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 31 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2018 la parte recurrente desiste del motivo primero del recurso de casación, manteniendo el recurso en cuanto al motivo segundo, considerando que este último cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 31 de octubre de 2018.

SEXTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Cristobal, interpuso demanda contra Catalunya Banc, S.A., en ejercicio de acción de nulidad absoluta por error en el consentimiento, subsidiariamente de anulación por error en el consentimiento y, subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la entidad financiera demandada de sus obligaciones de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

La parte demandada no contestó a la demanda en tiempo y forma si bien posteriormente se personó en el procedimiento. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que ahora es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución estimó el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia, en el sentido de estimar la demanda, declarando la nulidad del contrato de deuda subordinada, acordando la recíproca restitución de prestaciones.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, acoge la segunda de las pretensiones del recurso y rechaza las demás. En concreto considera probado que el demandante, cliente minorista, incurrió en error en el consentimiento como consecuencia del incumplimiento por la entidad financiera demandada de sus obligaciones informativas sobre el producto y sus riesgos, señalando que en ninguno de los documentos que le fueron entregados se le ofrecía información alguna sobre las características del producto y mucho menos de los riesgos inherentes a la inversión.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos 'cuestiones'.

En la cuestión primera se alega la omisión de la aplicación de los artículos 79 bis y 27 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, de Mercado de Valores. A tales efectos alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Tercera, de fecha 1 de abril de 2013, de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta, de fecha 19 de abril de 2013, de la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, de fecha 31 de octubre de 2014 y de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, de 1 de septiembre de 2014, las cuales consideran que mediante la entrega del folleto informativo se cumple el deber de información de la entidad financiera.

Argumenta la parte recurrente que en la medida que a los demandantes les fue entregado el folleto informativo ello supone el cumplimiento del deber de información de la entidad financiera.

En la cuestión segunda, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1303 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 15 de octubre de 2013, 12 de diciembre de 2013 y 10 de marzo de 2016.

Alega la parte recurrente que la cantidad reclamada en la demanda constituye un enriquecimiento injusto en tanto que el demandante pretende quedarse con el bono senior de nominal 52.800 euros.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por no acreditar el interés casacional alegado, alterar la base fáctica de la sentencia recurrida y por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores de la demanda ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC) por las siguientes razones:

a) Alegado en la cuestión segunda que la cantidad reclamada en la demanda constituye un enriquecimiento injusto en tanto que el demandante pretende quedarse con el bono senior de nominal 52.800 euros, basta examinar las actuaciones de primera instancia para comprobar como la parte demandada no contestó a la demanda, planteando su disconformidad con el importe de la cantidad reclamada en la demanda por primera vez en la oposición al recurso de apelación, constituyendo por tanto una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento.

En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93, entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre; 301/2012 de 18 de mayo; 632/2012, de 29 de octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016.

b) En cuanto a la cuestión primera, relativa a la información dada por la entidad financiera y el folleto informativo la parte recurrente, en fase de alegaciones desistió de la misma. No obstante conviene indicar que la parte recurrente en la misma no acreditó el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales porque la parte recurrente se limitó a citar varias sentencias de diferentes Audiencias Provinciales como opuestas a la recurrida, sin contraponer a la misma otras dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico entre si y dispar del anterior.

A ello se suma que viniendo referida dichas sentencias de las Audiencias Provinciales a que la entrega del folleto informativo supone el cumplimiento del deber de información de la entidad financiera esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, en concreto la sentencia de esta Sala 360/2017, de 7 de junio, recurso n.º 2536/2014, señala lo siguiente: '[...] Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo, y 201/2017, de 24 de marzo).[...]'. En consecuencia, existiendo jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, la posible contradicción entre Audiencias Provinciales estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

A la vista de lo expuesto la sentencia recurrida no se aparta de la doctrina de esta Sala en la materia sino que se limita a aplicarla en atención al resultado probatorio obrante en autos con lo que la inexistencia de interés casacional resulta evidente.

Y en cuanto al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a que se refiere la cuestión segunda, tampoco se acredita la existencia de interés casacional pues si bien si bien la parte recurrente procede a citar varias sentencias de esta Sala, no se indica como resultan infringidas por la sentencia recurrida, limitándose a reproducir fragmentos de las mismas, pero sin llegar a poner dichas resoluciones en conexión con el presente procedimiento. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso. .

c) En todo caso, la parte recurrente en la cuestión primera, respecto de la que ha desistido, se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida en tanto que afirma la existencia de una información suficiente y adecuada del producto como consecuencia de la entrega del folleto informativo, eludiendo que la sentencia de apelación, tras la valoración de la prueba, concluye que el demandante, cliente minorista, incurrió en error en el consentimiento como consecuencia del incumplimiento por la entidad financiera demandada de sus obligaciones informativas sobre el producto y sus riesgos, señalando que en ninguno de los documentos que le fueron entregados se le ofrecía información alguna sobre las características del producto y mucho menos de los riesgos inherentes a la inversión, acordando la restitución recíproca de prestaciones.

A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesa de Catalunya Banc, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13.ª), en el rollo de apelación n.º 459/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 128/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Barcelona.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.