Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3284/2018 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

AUTO

Fecha del auto: 14/10/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3284/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: AAH/AA

Nota:

CASACIÓN núm.: 3284/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

AUTO

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 14 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 16 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 648/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 841/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.ª 4 de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.-Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Ana Espinosa Troyano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D. Esperanza Higuera Ruiz, en nombre y representación de Hijos de Francisco López Santacruz, S.A., como parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 29 de julio de 20208 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los motivos segundo y tercero del recurso, que consta notificada.

La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser íntegramente admitido.

La representación procesal de la mercantil recurrida no ha efectuado alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se formula por el banco que ha sido parte demandada en un litigio promovido por la mercantil que hoy es parte recurrida, sobre nulidad por error vicio de las cláusulas relativas a un derivado implícito contenido en un préstamo hipotecario, contra la sentencia dictada en segunda instancia en la que se estimó en parte la demanda.

Atendida la clase y cuantía del proceso, la sentencia impugnada es recurrible en casación por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, del interés casacional, que ha sido adecuadamente invocada por el banco recurrente; así pues, procede examinar si el recurso es admisible.

SEGUNDO.-El recurso, en el que se alega la modalidad de interés casacional consistente en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en tres motivos, en cuyos encabezamientos se denuncia, respectivamente, la infracción de los arts. 1266 y 1256 CC, del art. 1266CC y del art. 1266 CC.

A la vista del desarrollo de estos motivos ha de concluirse que los motivos segundo y tercero no son admisibles.

1. En el motivo segundo concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 484.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento.

Lo primero que debe indicarse es que es contrario a las exigencias de claridad y precisión propias del recurso de casación plantear en un mismo motivo una amalgama de cuestiones jurídicas -y en algunos aspectos con implicaciones fácticas- como la que se desarrolla en los distintos subapartados del motivo; alude el banco recurrente a las siguientes cuestiones: i) si la incertidumbre sobre la fluctuación y la posibilidad de que de la misma deriven liquidaciones positivas y negativas (subapartado a), final, página 19) puede ser base para la presunción de un vicio de consentimiento (cosa que, además, la sentencia recurrida no declara); ii) si la constatación del incumplimiento de los deberes de información es o no suficiente para declarar la existencia de error vicio o como se dice 'la mera vulneración de los deberes de información no es suficiente, según el Tribunal Supremo, para tener por acreditado un vicio de consentimiento' (subapartado B); iii) el carácter excepcional o restrictivo de los vicios del consentimiento y el principio de conservación de los contratos (subapartado C); iv), la presunta vulneración de los deberes de información (subapartado D, en el que, además, se mezclan varias cuestiones: la improcedencia -según su criterio- de aplicar al caso la LMV; datos facticos relativos al perfil del cliente; la claridad del documento contractual y en concreto la de las cláusulas declaradas nulas, y subsidiariamente que la vulneración de las normas sobre información no entraña necesariamente la concurrencia de un vicio de consentimiento); v) que de los hechos acreditados no se desprende la existencia de error (aparado E); vi) y la falta de esencialidad del error (apartado F).

Lo cierto es que, aunque se ha pretendido por el banco recurrente dar a sus alegaciones la estructura de un recurso de casación, nos encontramos ante un discurso alegatorio más propio de las instancias en el que el banco recurrente, eludiendo el amplio cuerpo de doctrina jurisprudencial más reciente de esta sala sobre las distintas cuestiones que plantea, escoge la cita de ciertas sentencias a las que intenta dar una lectura que apoye sus afirmaciones, con mención incluso -aunque al inicio del motivo (apartado II.2) se invoca el interés casacional solo en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo- de sentencias de alguna audiencia provincial y de resoluciones del Banco de España, eludiendo -como se ha dicho- la doctrina jurisprudencial de esta sala relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de informar sobre las características y riesgos del producto al cliente no experto en la apreciación de error vicio.

Las tesis del banco recurrente, en lo esencial, no encuentran apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala. Hemos declarado -STS núm. 450/2016, de 1 de julio (que el banco recurrente conoce porque la cita en el motivo primero del recurso) que el derivado constituye un producto financiero complejo y que el error puede recaer sobre los riesgos, representados por los eventuales costes económicos derivados de su cancelación, y como hemos reiterado en innumerables resoluciones - STS 274/2020, de 10 de junio, que cita las numerosas las sentencias que conforman una jurisprudencia constante- el incumpliendo de la normativa relativa a las deberes de información puede hacer presumir el error en quien contrató un dicho déficit informativo.

De manera que la tesis del banco recurrente sobre la inaplicación de la Ley del Mercado de Valores no tiene apoyo en la doctrina de esta sala y la sentencia recurrida -de cuya base fáctica deriva que no se ha acreditado que se diera información sobre el derivado implícito- no contradice la doctrina jurisprudencial de esa sala al apreciar la existencia de error, en la medida en que no consta que, al margen de la información recibida, el cliente supiera el riesgo (y, el banco recurrente no ha formulado recurso extraordinario por infracción poniendo de manifiesto el error en la valoración de la prueba al fiar como hecho la falta de información , o al no haberse fijado como hecho el conocimiento por el cliente no obstante la falta de información).

2. En el motivo tercero no se acredita el interés casacional ( art. 463.2.3.º LEC). El banco recurrente -que, con carácter general en la Parte I.Ia) del escrito de interposición alega la modalidad de interés casacional consistente en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo- no cita sentencia alguna de esta sala a fin de justificar ese aspecto del interés casacional.

Incluso en el caso, aunque no se indica por el banco recurrente, de que entendiéramos -porque se citan en el motivo sentencias de diversas audiencias provinciales- que se pretende alegar la modalidad de interés casacional consistente en la existencia de criterios contradictorios entre audiencias provinciales, tampoco se acredita esta modalidad del interés casacional. Debe recordarse que, por lo que respecta al interés casacional en su aspecto de existencia de jurisprudencial contradictoria de las audiencias provinciales, se exige que se invoquen al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia provincial en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia provincia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario; en uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Debe además la parte recurrente expresar el modo en que se produce esa contradicción y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada ( STS 430/2017, de 7 de julio).

No es esto lo que se hace en el motivo, en el que no se configura adecuadamente este aspecto del interés casacional ya que se citan cuatro sentencias de cuatro audiencias provinciales diferentes que, según se dice, mantendrían un criterio contrarío a la recurrida sobre la excusabilidad del error.

En todo caso, para agotar la respuesta al motivo, conviene recordar, dado el planteamientos que se hace en el motivo dirigido a negar que el error sea excusable con base en la diligencia exigible a un ordenado empresario, que hemos reiterado que el deber de información constituye una obligación activa y no pasiva o de mera disponibilidad de la entidad financiera comercializadora o asesora en la contratación de estos productos complejos y de riesgo. No corresponde, por lo tanto, a los clientes bancarios, que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, averiguar las cuestiones relevantes que deban ser conocidas e informadas, ni buscar por su cuenta asesoramiento experto para formar un consentimiento consciente y libre ( STS núm. 542/2019, de 16 de octubre, entre las más recientes), y que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos ( SSTS 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ); la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del propio contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, siendo precisa, por el contrario, una actividad suplementaria del banco ( STS núm. 360/2017, de 7 de junio, rec. 2536/2024).

Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones del banco recurrente, efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre el carácter admisible de los motivos segundo y tercero.

TERCERO.-Procede admitir el recurso de casación, en cuanto a la infracción planteada en el motivo primero del escrito de interposición, dado que se han justificado los presupuestos que determinan el acceso al recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso de casación, en cuanto al motivo primero, de conformidad con el artículo 483 LEC, la parte recurrida podrá formalizar su oposición al mismo por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno, por así establecerlo el art. 483.5 LEC.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 16 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 648/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 841/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.ª 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuanto a la infracción denunciada en el motivo primero.

2º)Inadmitir el indicado recurso, en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos segundo y tercero.

3º)Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso interpuesto, en cuanto al motivo primero admitido. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.