Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3396/2017 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/11/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3396/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ÁLAVA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3396/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 13 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y c/ DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, Viviendas Alavesas 9, Sociedad Cooperativa y la Comunidad de Propietarios de Garajes de la DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 19 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, en el rollo de apelación 98/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario 10/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Vitoria.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de julio de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. José Guerrero Tramoyeres, en nombre y representación de a Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, Viviendas Alavesas 9, Sociedad Cooperativa, y la Comunidad de Propietarios de Garajes de la DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, presentó escrito ante esta Sala de fecha 10 de octubre de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Covadonga Palacios García, en nombre y representación de Construcciones Amenabar, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 10 de octubre de 2017 personándose en calidad de parte recurrida y oponiéndose a la admisión de los recursos. La procuradora D.ª Sofía Peña Salina, en nombre y representación de Gesarqus 2008, S.L. y Sartriges, S.L. presentó escrito ante esta Sala de fecha 13 de octubre de 2017 personándose en calidad de parte recurrida. El procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de D. Clemente, presentó escrito ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 11 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que las partes recurridas, mediante escritos de fechas 26 de septiembre de 2019 se han manifestado conformes con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 11 de septiembre de 2019.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, Viviendas Alavesas 9, Sociedad Cooperativa, y la Comunidad de Propietarios de Garajes de la DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria ejercitaron en la demanda dos acciones, la primera contra la Constructora y la Dirección Técnica por vicios y defectos constructivos que, en un principio no se detallaron en la demanda, y después se concretaron en el informe pericial presentado: humedades por infiltración, falta de acceso al cuarto de ventiladores, fisuras en la solera, e instalación de calefacción. Solicitaban se declare la responsabilidad solidaria de todos los demandados en el pleito, o la responsabilidad individualizada derivada de la actuación de cada uno de ellos por su participación en los daños materiales derivados de los vicios constructivos reclamados. Se condene a los demandados a realizar las reparaciones reclamadas o se mande ejecutar a su costa, así como a abonar los honorarios o gastos periciales emitidos por la empresa Oficina de Servicios Garitec SL por la elaboración del informe, peritación y asesoramiento en la liquidación del conjunto de viviendas. En la segunda, la Cooperativa, bajo el argumento de que existe autocontratación entre los agentes que intervienen, ahora demandados, ejercita acción de reclamación de cantidad contra la constructora Amenábar, S.A por pago excesivo de 1.139.168,08 euros, afirma que habiéndose realizado una minuciosa medición de los trabajos realizados, existe un sobrecoste asumido por ésta de forma indebida que concreta en esta cantidad. Reclama a Sartriges S. L la suma de 182.240,36 euros; y a Gesarqus 2.008 S.L., 1.071.199,8 euros, por duplicidad de funciones y enriquecimiento injusto en la autocontratación. También reclamaba a D. Martin, arquitecto técnico la suma de 39.939,89 euros.

Las entidades Sartriges S.L. y Gesarqus 2.008 S.L., se opusieron a la demanda presentada de contrario recordando la teoría de la consumación de los contratos, la ausencia de autocontratación, y de forma subsidiaria, la validez de los contratos y la ausencia de incumplimiento contractual.

El codemandado D. Martin se opuso a la demanda presentada en su contra, señalando desconocer todo lo referente a la constitución de la Cooperativa y en relación con la reclamación de cantidad realizada contra él, niega la existencia de duplicidad alguna dado que la Cooperativa contrató a dos aparejadores al 50%, habiendo abonado en consecuencia, el 100% de los honorarios. Y en relación con los aspectos jurídicos, se cuestiona la legitimación de las comunidades al no constar en las actuaciones acuerdo de delegación o autorización a los Presidentes para litigar, la falta de legitimación pasiva de D. Martin al no poder imputársele responsabilidad alguna al no haber contratado con las comunidades, ya que sólo contrató con la cooperativa, defecto legal en el modo de proponer la demanda y la prescripción en relación con los defectos constructivos que también son objeto de reclamación, toda vez que la obra finalizó el 30 de noviembre de 2.012, sin que se haya producido reclamación alguna contra el arquitecto técnico hasta el emplazamiento de la demanda, esto es, el día 4 de febrero de 2.015, recordando la responsabilidad no solidaria de los intervinientes en el proceso constructivo

La constructora Amenabar también se opuso a la demanda presentada, diferenciando la acción de reclamación ejercitada por la Cooperativa promotora de reclamación de cantidad y la ejercitada por las Comunidades demandantes por defectos en la construcción. En primer lugar, se rechaza la existencia de relación orgánica o funcional alguna entre Amenabar, Gesarqus y Sartriges, recordando que con anterioridad, no habían intervenido en un único proyecto entre los ejercicios 1.995 y 2.010, recordando que fue la entidad demandante a través de su Consejo Rector cuando en octubre de 2.010 adjudicó la construcción de las viviendas a la constructora Amenabar, contrato que se formalizó en noviembre de 2.010, por un precio fijado por ajuste alzado, lo que implica que el precio se mantendrá aunque la medición no coincida (por exceso o por defecto), pero no de aquellas otras, que al no integrarse en el alcance del contrato, supongan un aumento de obra. Y en relación con los defectos constructivos reclamados de contrario, se alega la indeterminación de las supuestas deficiencias, su causa y su forma de reparación, recordando la inexistencia de reclamaciones previas por las Comunidades de propietarios, rechazando la reclamación de los honorarios de Garitec.

Finalmente la representación legal de D. Clemente, se opuso a la demanda alega por un lado la prescripción de la reclamación, así como el defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad, recordando que a la vista de la reclamación los defectos objeto de la misma, son de acabado, responsabilidad exclusiva de la constructora, que sería quien debe responder no pudiendo aplicarse una responsabilidad solidaria como la solicitada sino una de carácter individualizado.

La sentencia de instancia estima la excepción de prescripción en relación con los vicios y defectos en la construcción. En cuanto a la segunda de las acciones argumenta que las partes pactaron un contrato a tanto alzado, por lo que no pueden reclamar el sobrecoste de algunas partidas, el precio incluía un resultado independientemente de las mediciones realizadas. Niega que existiese duplicidad de gestiones entre Sartriges y Gesarqus. Estima parcialmente la reclamación por la factura emitida por Azpilicueta Asesores SL y condena a Gesarqus a abonar 5.133,72 euros que se corresponde con el IVA de la cantidad principal. Condena a Amenabar, S. A. por retraso en los plazos de ejecución de la obra a 116.750 euros. Todo ello sin expresa imposición de costas. Finalmente absuelve a Sartriges y a Martin (arquitecto técnico) de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de costas a la cooperativa.

Esta sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, Viviendas Alavesas 9, Sociedad Cooperativa, y la Comunidad de Propietarios de Garajes de la DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria y por la parte demandada, Gesarqus 2008, S.L., siendo también impugnada la sentencia por Construcciones Amenabar, S.A., lo que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria, Sección Primera, de fecha 19 de mayo de 2017 que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución acuerda estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, Viviendas Alavesas 9, Sociedad Cooperativa, y la Comunidad de Propietarios de Garajes de la DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, revocando parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a Construcciones Amenabar, S.A. a que realice la reparación de la fisura de la solera del garaje valorada en seiscientos euros, condenar a D. Clemente a que rehabilite la puerta de acceso al cuarto de ventiladores valorada en ochocientos cincuenta euros, absolviendo a Gesarqus 2008, S.L. de las pretensiones de la demanda. Estima el recurso de apelación interpuesto por Gesarqus 2008, S.L., absolviendo a esta última de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia. Y estima la impugnación de la sentencia realizada por Construcciones Amenabar, S.A., absolviendo a esta última de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia por retraso en la ejecución de las obras, confirmando el resto de los pronunciamientos de la instancia, esto es, la absolución de Sartriges, S.L. y de D. Martin.

En relación con los vicios y defectos constructivos la sentencia de apelación, en su Fundamento de Derecho Primero, rechaza la prescripción de la acción para a continuación examinar la prueba en relación con los defectos alegados por la demandante, atendiendo fundamentalmente a las pruebas periciales. En concreto respecto de las humedades por infiltración señala que todos los peritos, incluso el Sr. Erasmo propuesto por la parte actora, admiten que las humedades se producen por filtración desde el muro del lado este, la tela asfáltica colocada está rota, luego si este muro del lado este lo realizó la promotora después que Amenábar abandonase las obras, no es responsable la constructora demandada. En cuanto a la falta de acceso al cuarto de ventiladores señala que la constructora ha cumplido con el proyecto, siendo este es un defecto que corresponde reparar al arquitecto para hacer más útil y funcional el habitáculo, y que se ha presupuestado por los peritos en 850 euros. Respecto de las fisuras en la solera indica que le corresponde a la constructora reparar el defecto. Y en cuanto a la instalación en la calefacción considera a la vista de la prueba practicada que los defectos en el sistema de calefacción no existen, la calefacción cumple la normativa, así lo certificó industria y Naturgas, y prueba de que funciona es que no hubo ninguna reclamación por los propietarios de viviendas. En el Fundamento de Derecho Segundo se examina la reclamación contractual de la cooperativa a la constructora Amenabar, indicando que la cooperativa pretende detraer de la liquidación todas aquellas partidas respecto de las que considera que las desviaciones de medición le perjudican, pero no aquellas que le benefician, obviando que el contrato pactado es a tanto alzado y no procede hacer nuevas mediciones, a salvo de aquellas partidas no incluidas en el presupuesto, bien por ser propuestas por la Dirección Facultativa, bien por la Administración cuando fuesen necesarias. A continuación examina cada una de las partidas, rechazando la existencia de mediciones incorrectas con el consiguiente sobrecoste en relación con el estudio Geotécnico, la losa sótano, muros de contención de tierras, jardineras, cierres y petos de urbanización carpintería de madera y aparatos sanitarios. En cuanto a las unidades no realizadas por la constructora y que son reclamadas en la demanda son igualmente rechazadas a la vista de la prueba practicada tras su examen partida a partida. En el Fundamento de Derecho Tercero, se examinan las penalizaciones por retraso en la ejecución de las obras y tras el examen de la prueba obrante en las actuaciones concluye que no existió retraso en la entrega de la obra, Amenábar cumple con los plazos de ejecución conforme a lo pactado entre las partes al ampliar el plazo. En el Fundamento de Derecho Cuarto examina el alegato de autocontratación, indicando al respecto lo siguiente:

'[...] Pues bien, del conjunto de la prueba deducimos que los contratos con la gestora Gesarqus y con Sartriges se firmaron por los miembros del Consejo Rector de la cooperativa una vez que formaron parte del mismo los cooperativistas. Ninguno de estos contratos se firma por los socios de Gesarqus o Sartriges que en un principio formaron parte del Consejo Rector para intentar que la cooperativa 'echase a andar'. En todas las Juntas y Asambleas está presente uno o dos miembros de Gesarqus que se encarga de asesorar a la cooperativa, esta era su labor y para eso se le contrató.

De estos mismos documentos deducimos que Felipe (secretario del primer Consejo Rector de la cooperativa), era socio de Gesarqus (anexo nº 2 de la demanda). Y que Guillermo, presidente de la cooperativa en un primer momento, era socio de Sartriges (anexo nº 5 de la demanda). Los miembros del primer Consejo Rector de la cooperativa eran socios de Gesarqus y Sartriges, hecho que no se niega por los demandados, hasta que el 10 de diciembre de 2.008 se renueva el Consejo Rector y entran a formar parte del mismo los cooperativistas.

No existe Autocontratación. El contrato con Gesarqus lo firman los miembros del Consejo Rector de la cooperativa.Y lo mismo el contrato con Sartriges, tanto el que se refiere a sus servicios profesionales para la dirección técnica, como el que se formula para la medición de los trabajos. Después se firman otros contratos con otros gremios, con el arquitecto, con Amenábar como constructora, siempre por los miembros del Consejo Rector, no interviene ni Gesarqus ni Sartriges.

Que los miembros y socios de Gesarqus y Sartriges sean los mismos, y que ambas pertenezcan al mismo grupo empresarial es un hecho que no se niega por parte de los demandados en sus escritos de contestación, pero eso no significa que exista autocontratación.

Alega el recurrente que los miembros del Consejo Rector nunca se reunían libremente, hecho que no acredita. [...]'.

Igualmente indica la inexistencia de duplicidad de funciones entre Gesarqus y Sartriges. En el Fundamento de Derecho Quinto examina el alegado error en la valoración de la prueba en relación a las facturas de Azpilicueta Asesores realizado por Gesarqus 2008, concluyendo que el motivo debe prosperar en tanto que las cooperativas son empresarios a efectos del IVA, la misma cooperativa lo reconoce en su demanda al decir que le convenía que las viviendas se concluyesen antes del 1 de enero de 2.013 porque en esa fecha cambiaba el IVA. La venta de las viviendas que quedaron sin adjudicar a los cooperativistas se vendieron con la correspondiente repercusión del IVA, por ello entendemos que la cooperativa pudo recuperar el IVA compensándolo en sus declaraciones tributarias, no es necesario que sea pagada por Gesarqus. En el Fundamento de Derecho Sexto examina la impugnación de la sentencia realizada por Construcciones Amenabar acogiendo la misma en tanto que si no existe retraso, no puede ser aplicada la cláusula de penalización establecida en el contrato con lo que la constructora debe ser absuelta de esta pretensión. En el Fundamento de Derecho Séptimo indica la improcedente condena a Amenábar al abono de 850 euros por la falta de acceso al cuarto de ventiladores en tanto que este era un defecto de diseño imputable al arquitecto quien deberá proceder a su reparación o a abonar la cantidad de 850 euros a que asciende el presupuesto de reparación. En el Fundamento de Derecho Octavo, examina el error en la valoración de la prueba alegado por Amenabar en relación a las mejoras y por último, en el Fundamento de Derecho Noveno, se examinan las costas.

Contra la presente resolución se interpone por la parte demandante, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, Viviendas Alavesas 9, Sociedad Cooperativa, y la Comunidad de Propietarios de Garajes de la DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 217 LEC, denunciando la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba, así como la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la exoneración de las entidades Gesarqus y Sartriges, revisando toda la prueba practicada para concluir la existencia de autocontratación, la responsabilidad de la constructora por unidades no realizadas, sobrecostes, sobremedición e inaplicación de penalizaciones por retraso en la ejecución de las obras por modificaciones unilaterales del plazo del contrato.

Por lo que respecta al recurso de casación el escrito de interposición se articula en dos motivos.

En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 1583 y siguientes del Código Civil y específicamente de los artículos 1591 y 1596 del mismo cuerpo legal en relación con los artículos 1282, 1283 y 1288 del Código Civil. A lo largo del motivo se denuncia una errónea interpretación del contrato que según indica la parte recurrente ha tenido unas consecuencias económicas importantes en cuanto a la apreciación de sobremedición y costes de determinadas partidas, procediendo a examinar todas y cada una de las partidas para concluir la existencia de tales costes y sobremedición de las mismas y que, en consecuencia han de ser detraidas de la liquidación final. Igualmente señala la procedencia de la penalización por retraso en la ejecución de las obras.

Por último, en el motivo segundo se alega la infracción del artículo 7.2 del Código Civil, del artículo 1459 del Código Civil, del artículo 267 del Código Civil así como del artículo 1257 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial relativa a la autocontratación. En el motivo se procede a examinar la prueba practicada para concluir la existencia de autocontratación así como la duplicidad de funciones entre Gesarqus y Sartriges

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la cantidad de 600.000 euros, siendo por tanto la sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

TERCERO.- Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC) por las siguientes razones:

a) Alegada la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba debe recordarse que se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC comprende la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( SSTS de 1 de octubre de 2009, RC n.º 690/2005 y 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC, no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria ( SSTS de 8 de octubre de 2004, RC n.º 2651/1998 y 14 de junio de 2010, RC n.º 1101/2006).

Pues bien, aplicada tal doctrina y una vez examinado el recurso no cabe sino concluir que si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, materialmente lo que se hace es considerar suficientes los medios probatorios obrantes en autos para considerar probadas las pretensiones de su demanda, planteando en realidad una errónea valoración de la prueba practicada como demuestra el examen de la misma a lo largo de todo el motivo, manifestando su disconformidad, a modo de tercera instancia, con lo concluido por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, lo que no es admisible en un recurso de naturaleza extraordinaria como el presente. Y que ello es así se manifiesta en el hecho de que en el mismo motivo que se invoca la infracción de las normas de la carga probatoria también se invoca la existencia de error en la valoración de la prueba

b) Denunciada también la errónea valoración de la prueba, examinando a tal fin toda la prueba practicada, en especial la documental, testifical y pericial, lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente es una nueva valoración de toda la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10, 13-11-09, 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que '[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes) [...]'.

Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005).

En consecuencia, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), el motivo ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende una revisión probatoria del conjunto de la sentencia a modo de tercera instancia, cuando en el presente caso no se observa irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida.

CUARTO.-Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

El recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión en cuanto a sus dos motivos al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida.

La parte recurrente a lo largo de los dos motivos que constituyen el recurso de casación parte del hecho de la existencia de sobremedición y costes de determinadas partidas, así como de obras no ejecutadas y que, en consecuencia han de ser detraidas de la liquidación final. Igualmente señala la procedencia de la penalización por retraso en la ejecución de las obras, la existencia de autocontratación así como la duplicidad de funciones entre Gesarqus y Sartriges, eludiendo que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye en su Fundamento de Derecho Segundo que el contrato pactado lo es a tanto alzado y no procede hacer nuevas mediciones, a salvo de aquellas partidas no incluidas en el presupuesto, bien por ser propuestas por la Dirección Facultativa, bien por la Administración cuando fuesen necesarias. A continuación examina cada una de las partidas, rechazando la existencia de mediciones incorrectas con el consiguiente sobrecoste en relación con el estudio Geotécnico, la losa sótano, muros de contención de tierras, jardineras, cierres y petos de urbanización carpintería de madera y aparatos sanitarios. En cuanto a las unidades no realizadas por la constructora y que son reclamadas en la demanda son igualmente rechazadas a la vista de la prueba practicada tras su examen partida a partida. En el Fundamento de Derecho Tercero, se examinan las penalizaciones por retraso en la ejecución de las obras y tras el examen de la prueba obrante en las actuaciones concluye que no existió retraso en la entrega de la obra, Amenábar cumple con los plazos de ejecución conforme a lo pactado entre las partes al ampliar el plazo y en el Fundamento de Derecho Cuarto examina el alegato de autocontratación, negando la existencia de la misma, así como de duplicidad de funciones entre Gesarqus y Sartriges.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados, examinando a tal fin la prueba practicada.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, Viviendas Alavesas 9, Sociedad Cooperativa y la Comunidad de Propietarios de Garajes de la DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 y DIRECCION001 NUM005 y NUM006 de Vitoria, contra la sentencia dictada con fecha 19 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, en el rollo de apelación 98/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario 10/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Vitoria.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.