Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3466/2016 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/01/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3466/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE MURCIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: MAR/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3466/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.La representación procesal de don Braulio , doña Clara y don Cecilio interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 190/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1935/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Murcia.

SEGUNDO.Mediante diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.Formado el rollo de sala, han comparecido el procurador don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de don Braulio , doña Clara y don Cecilio , como parte recurrente; y la procuradora doña Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de Bankinter, S.A., como parte recurrida.

CUARTO.Por providencia de 21 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.Mediante escrito de 4 de diciembre de 2018, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 7 de diciembre de 2018, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

SEXTO.La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita, con carácter principal, la acción de anulación del contrato de adquisición de acciones AC CIT GRUP INC por error vicio en el consentimiento, y, subsidiariamente, la acción de resolución contractual, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO.La parte demandante apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. El recurso contiene cuatro motivos.

El motivo primero se funda en la infracción del art. 72 del RD 217/2008 de 15 de febrero , en relación con el art.79 bis.6 LMV, y las oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del pleno de 20 de enero del 2014 , que establece que la omisión del test de idoneidad, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de conocimiento sobre el producto contratado y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contra y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Según el recurso, ningún test de idoneidad consta realizado, por tanto, su omisión lleva a presumir un conocimiento equivocado excusable al cliente.

El segundo motivo se funda en la infracción de los arts. 79 y 79 bis LMV y 1265, 1266, y 1300 CC , en relación con los arts. 3 y 5 del anexo al RD 629/1993 y con el art. 64 RD 217/2008 , y la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 23/2016, de 3 de febrero de 2016 del Pleno , 12 de enero de 2015 del pleno y 25 de febrero de 2016 .

Según el recurso, la sentencia recurrida se opondría a la doctrina recogida en la sentencia del pleno de 3 de febrero de 2016 acerca de la advertencia sobre la solvencia de la empresa cuyas acciones se adquieren; y a la doctrina sobre el deber de información y los requisitos para apreciar el vicio del consentimiento, recogida en las sentencias de 20 de enero de 2014 , 12 de enero de 2015 , 25 de febrero de 2016 y 3 de febrero de 2016 . Hubo una falta de advertencia de la situación preconcursal de la empresa cuyas acciones se adquieren, y su omisión lleva a presumir un conocimiento equivocado del cliente.

El motivo tercero se funda en la infracción del art. 63 LMV, relativo a qué debe entenderse como un servicio de inversión y en la oposición de la sentencia impugnada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de fecha 20 de enero de 2014 y 25 de febrero de 2016 .

Según el recurso, no se realizó una recomendación de carácter genérico, sino que los especialistas de Banca Privada de la entidad demandada asesoraron a los demandantes.

El motivo cuarto se funda en la infracción de los arts. 244 y 245 CCom , en relación con el art. 7 CC y el art. 79 LMV y en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sentencia de fecha 18 de abril de 2013 del Pleno, que imputa a la empresa de servicios de inversión una responsabilidad por los daños sufridos al vender un producto no adecuado al perfil del cliente. Se argumenta que, aunque esta sala considerase que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria podría responder a la naturaleza del contrato de comisión mercantil, en todo caso el comisionista deberá responder por los daños y perjuicios causados por la mala inversión en concepto de culpa leve, respondiendo por los daños causados por vender un producto no adecuado al perfil de los clientes.

TERCERO.El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación de la existencia de interés casacional ( arts. 483.2.3 .º y 4.º LEC ) a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

Según doctrina constante de esta Sala, la oposición o desconocimiento por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es un elemento cuya justificación, con la necesaria claridad, corresponde a la parte recurrente, que ha de ser consciente que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo necesario no solo la cita de dos o más sentencias en que se contenga el criterio jurídico que se considera vulnerado, sino que, además, se indique y se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y dicho interés debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y que ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria.

La parte recurrente, en los cuatro motivos en que se articula el recurso, no justifica la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

En lo que respecta motivo primero, la doctrina citada hace referencia a un producto de diferente naturaleza al que es objeto de este procedimiento. En nuestro supuesto la Audiencia razona que las pruebas practicadas muestran de forma indudable la existencia de una concreta orden o mandato de compra de las acciones de la entidad AC CIT Group INC por los demandantes, y que el apartado 8 del art. 79 bis LMV excluye expresamente la aplicación del régimen más estricto de información sobre el cliente (que incluye los test de idoneidad y conveniencia) al señalar que, en estos casos, la sociedad de inversión no tendrá que seguir el procedimiento de los apartados 6 y 7, si se cumplen una serie de condiciones: a) que se trate de acciones admitidas a negociación en un mercado regulado; b) que se trate de instrumentos financieros no complejos; c) que el servicio se preste a iniciativa del cliente y d) que la entidad haya informado al cliente de que no goza de la protección establecida en el apartado 7. Y añade que estas condiciones se dan en el presente caso y por ello la entidad apelada no estaba obligada a llevar a cabo la realización de los test de idoneidad y conveniencia y cumplía sus obligaciones de información sobre las condiciones del cliente del art. 79.bis.5 LMV con la realización de los cuestionarios de preferencia de inversión, que se han acompañado como documentos 3 y 4 de la contestación.

En lo referente al motivo segundo, la sentencia 23/2016, de 3 de febrero , al igual que la sentencia 24/2016, de 3 de febrero , que se citan en el recurso, hacen referencia a un supuesto diferente al de la sentencia recurrida. La sentencia del pleno se refiera a la adquisición de acciones con motivo de una oferta pública de suscripción (OPS) y a la inexactitud del folleto informativo como causante del error en el consentimiento. Y en ella razonábamos que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor, y que el folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales. Y el resto de sentencias citadas también contemplan un supuesto fáctico diferente al de la sentencia recurrida.

En este caso la Audiencia razona que fueron los demandantes, que no eran clientes de Bankinter anteriormente, los que se acercaron a contratar este producto, que no se integraba en la cartera de valores que Bankinter ofrece a sus clientes, sin intervención alguna de la entidad financiera; que este tipo de acciones, cuya compra fue solicitada, de una desconocida entidad financiera norteamericana alejada de la idea propia de un pequeño inversor que se inicia en el mundo de la compra de acciones bursátiles, configurándose como una información que el cliente no puede conocer por sí mismo, lo que indica claramente que los demandantes partían de una información previa ajena a la entidad de crédito que les hacía atractiva esta concreta inversión; las propias condiciones de las acciones, adquiridas en un mercado OTC y por ello propio de empresas en situación de preconcurso, así como el escaso valor de las mismas, menor de un dólar por acción, sirve igualmente para justificar que no fue la actuación del banco demandado la que llevó a los apelantes a dar su consentimiento a tal compra. Y, por último, que en el cuestionario de preferencias de inversión se califica a los demandantes como inversores agresivos en el sentido de que aceptaban un alto riesgo de pérdida a cambio de una muy alta rentabilidad, lo que es compatible con una inversión como la realizada, pues de haber sido superada la situación de preconcurso sin duda alguna las acciones de las que eran propietarios hubieran tenido un importante incremento de valor y hubieran obtenido altas ganancias.

El motivo tercero se desarrolla al margen de la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera acreditado que nos encontramos ante un contrato de comisión mercantil para la compraventa de unas determinadas acciones de la mercantil AC CIT Group INC, en las que Bankinter opera como mero ejecutor de la orden de compra de estas concretas acciones dada por los demandantes.

Y en el motivo cuarto también se desarrolla al margen de la base fáctica de la sentencia recurrida, que parte de la consideración de que en el cuestionario de preferencias de inversión se califica a los demandantes como inversores agresivos en el sentido de que aceptaban un alto riesgo de pérdida a cambio de una muy alta rentabilidad.

CUARTO.La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO.Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.ºNo admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por don Braulio , doña Clara y don Cecilio contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 190/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1935/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Murcia.

2.ºDeclarar firme dicha sentencia.

3.ºImponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4.ºY remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.